《网络反不正当竞争暂行规定》虚假宣传条款评析

2024年5月6日，国家市场监督管理总局正式发布了《网络反不正当竞争暂行规定》（“《暂行规定》”），并已于2024年9月1日正式实施。《暂行规定》在《反不正当竞争法》《电子商务法》等上位法基础上，专门就网络环境下的不正当竞争行为作出细化规定。《暂行规定》的颁布为网络不正当竞争行为划出了更加明晰的界限，也为市场监督管理部门加强上述领域执法提供明确依据。

长期以来，反不正当竞争法的诸多条款更多是在民事诉讼实践中被运用，而较少运用于市场监督管理部门的执法实践，《暂行规定》的出台将为行政执法提供更为清晰明确的指引。对于遭受不正当竞争的被侵权方而言，行政举报的成本、效率通常比民事诉讼更具吸引力，可以预见未来网络反不正当竞争领域应该会有越来越多的行政执法案件。

《暂行规定》的内容主要包括三个方面：（1）对网络环境下的传统不正当竞争行为作出更为细化的规定；（2）对《反不正当竞争法》网络专条（第十二条）项下的网络不正当竞争行为作出类型化的规定；（3）在《电子商务法》等的基础上强化了网络平台的责任。上述规定不仅体现了《反不正当竞争法》网络专条所体现的线上线下一体规制的要求，也体现了网络领域因其特有的技术、经营模式特性而所需的特别规制情形。

《暂行规定》明确了各类型网络不正当竞争的构成要件和认定标准，在《反不正当竞争法》基础上操作性更强、准确性更高，为网络经营者（包括平台经营者）划定了更加明确的行为界限。在《暂行规定》实施之际，我们将开辟专题分别阐述其中的重要规定，以期为各类市场经营主体提供更加明确的行为指引。

本文将围绕《暂行规定》第八条、第九条中有关“虚假宣传”的规定展开研究和分析。

《暂行规定》明确网络虚假宣传适用对象包括B2B场景下的“相关公众”，为该领域行政执法提供了规则依据

就虚假宣传/虚假广告的行政规制而言，《反不正当竞争法》（2019年）第八条第一款[1]、《广告法》第二十八条第一款[2]均予以了明确规定。值得注意的是，根据上述规定，构成虚假宣传/虚假广告均是以欺骗、误导“消费者”为必备要件。而《暂行规定》第八、九条[3]，将虚假宣传欺骗、误导的对象，明确由“消费者”扩大到了“相关公众”，为虚假宣传条款的适用范围包括B2B场景提供了规则依据。

在此之前，市场监管部门是否可针对不面向“消费者”的广告、宣传行为进行执法，实践中存在争议。有观点认为，虚假宣传和虚假广告都只能适用于B2C领域，而不能适用于B2B领域，其主要理由包括：（1）对“消费者”的解释应符合体系解释，即按照《消费者权益保护法》中“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的个人消费者含义来解释其他立法中出现的“消费者”；（2）B2B场景中的工商业企业作为生产经营或销售企业，通常对其所经营行业的相关商品掌握有较充足的专业信息以做出商业判断，无需向其提供针对普通个人消费者的特殊保护。

从执法实践看，目前主流观点认为B2B领域仍应适用虚假宣传和虚假广告的规定，但这样就必须对法律规定中的“消费者”作扩大解释，以使其包含作为买方的生产、经营企业。而根据行政法理论，行政处罚必须遵循法定原则，因此对处罚权规范进行扩大解释时应审慎，这就给B2B领域适用虚假宣传规定的执法实践带来了一定风险。

2022年国家市场监督管理总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中就已经注意到该问题，其第九条第一款将虚假或引人误解的商业宣传的对象，拟修改为欺骗、误导“相关公众”[4]，该等措辞，使得其适用范围不再受限于仅指向个人消费者的B2C领域。但目前上述修法意见，尚未最终定稿和实施。部门规章层面，亦有散见的相关“扩张性”规定，如《规范促销行为暂行规定》第五条所规定的欺骗、误导“消费者或者相关公众”[5]。

我们认为，《暂行规定》明确规定虚假宣传对象可包括B2B场景下的相关公众，一方面回应了市场监管部门执法中的关切，另一方面也给面向B2B市场的经营者实施相关宣传等商业行为带来了一定挑战。可以预见的是，反不正当竞争领域对于虚假宣传对象的保护，也可能会随着《反不正当竞争法》的修订扩展到B2B领域。目前市场上，除了为公众熟知的主推B2C业务的大型网络交易平台，还有大量细分领域为面向B2B场景的网络平台，例如阿里旗下的1688平台是大量经营者的进货渠道，“找菜网”是大量餐饮行业者的进货渠道。本次《暂行规定》对虚假宣传对象范围的明确扩张性规定，对上述平台的业务宣传推广可能产生较大影响。

《暂行规定》的上述规定，符合我们国家在立法和修法过程中的惯例，即法律法规的修订应更加谨慎、更多听取各方意见，采用较为严格的修法程序，而部门规章、规范性文件的颁布和实施，灵活性更强，可在特别的领域起到先行先试作用。相应的，在部门规章、规范性文件的试点成功，其相关规定已被实践证明具有可行性的基础上，才可再对稳定性更强的法律行政法规进行相应完善和修改。我们认为，考虑到执法实践已经对虚假宣传的对象范围有所扩张，待到《暂行规定》为网络反不正当竞争执法提供明确依据并因此产生新的执法实践，此后《反不正当竞争法》有可能会纳入该等修订，以保持法律体系的整体统一。因此，该等立法趋势值得持续关注。


网络渠道的“推介”行为，因为其与《广告法》规制对象存在重叠，可能导致执法实践中法律适用的争议

《暂行规定》第八条对于商品本身信息虚假宣传方式的列举与《广告法》第二条规制的对象存在一定重叠，如《暂行规定》第八条提及的“网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注”、“直播、平台推荐、网络文案”等内容可能同时落入《广告法》的适用范围[6]。尤其是，《暂行规定》所规定的“推介”行为是否属于《广告法》第二条“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。如是，则将导致上述“推介”行为适用《广告法》的规定。


实践中，讨论上述规范语义范畴的意义在于，当一个行为同时违反《广告法》、《反不正当竞争法》（包括其细化规则《暂行规定》）情况下，将造成法条竞合的情况，从而对经营者行政责任中的罚款金额造成影响。具体而言，《广告法》下虚假广告的广告主、明知或者应知广告虚假的广告经营者、广告发布者都可被处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，则可被处以二十万元以上一百万元以下的罚款[7]。《反不正当竞争法》下，虚假宣传经营者将被处以二十万元以上一百万元以下的罚款，罚款金额不与虚假宣传费用挂钩[8]。根据《反不正当竞争法》第二十条，经营者违反《反不正当竞争法》第八条作出虚假或者引人误解的商业宣传的，适用该条规定的行政处罚措施；而经营者违反该法第八条规定，但属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。

基于上述规定，就应然的行政调查或者处理规则而言，首先要判断某一行为是否属于“虚假广告”的范畴。就网络渠道的推介而言，网络渠道的推介在符合广告“具有推销属性”、“存在媒介载体”特征的情况下应适用《广告法》。针对产品或服务进行单纯的“展示、演示、说明、解释”，该等行为可能并不具备明显的推销属性，未必落入《广告法》适用范围。

但“推介”和“推销”在字面上比较接近，有可能会产生《广告法》适用与否的争议。首先，从文义解释上看，“推介”一词是“推荐介绍”的意思，而“推销”一词是“推介销售”的意思[9]，两者语义在推介、推荐部分有语义重叠，而在介绍、销售方面有语义的差别，两者无法等同。其次，从其他法律规定看，“推介”与“宣传”等具有类似含义，即非直接的销售行为，而是作为推动销售的前序手段和方式。在此过程中，推介行为本身与最终目的（即产品或服务的销售）会出现语义上的交叉，从而具有适用《广告法》的空间。最后，从《广告法》和《暂行规定》的规制目的而言，《广告法》着眼于“规范广告活动”，广告活动系以最终“推销”商品或服务为目的，而《暂行规定》着眼于“预防和制止网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序”。我们倾向于认为“推介”应参考“展示、演示、说明、解释”等词语进行同一类型的解释，即该等词语的重点都在于客观平和地介绍产品或服务，而“推销”则更多需要借助于超越产品或服务自身信息且具有营销意味的文案、图片、视频等吸引更多受众关注。对于前者，应当适用《反不正当竞争法》和《暂行规定》予以处理，而对于后者，则应当根据法条竞合情况下的处理原则，适用《广告法》予以处理。

可资参考的是，国家市场监督管理总局《广告绝对化用语执法指南》第四条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品的，一般不视为广告。因此，如果只是一般性地介绍自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围，而没有借助于具有营销意味的文案、图片、视频等吸引更多受众关注，则其构成广告的可能性相对较低。当然，监管机关的具体执法尺度仍有待在后续执法实践予以明确。

新增两类“非虚构”的网络虚假宣传类型

《暂行规定》第九条针对实践中高发的“刷单炒信”行为，进行了类型化+兜底式的规定。其中，值得关注的是第四项、五项内容，规定了两类非虚构情形下的不正当竞争行为：1、“隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价”等；2、“以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为”。

第四项系消费者评价的“保护”条款，更具体地说是对消费者“差评权”的保护条款，系对《电子商务法》第39条[10]项下保护评价义务的细化。有所变化和发展的是，《电子商务法》的规制对象是“电子商务平台经营者”，而《暂行规定》的规制对象是“经营者”，这对于能够自行“管理”店铺评价的经营者来说，将是一个重要的合规考察点。例如，不少商家通过微信软文发布广告并提供商品购买信息，如该等购买信息将跳转到其他平台，那关于好差评的“管理”系由真正提供和撮合交易的平台判定，而如果该等交易直接在微信上完成，未跳转到其他渠道，商家自行在微信平台上筛选商品或服务评论、调节好差评的顺位等，则该等行为的责任应当归属于商家自身，且具有违反《暂行规定》的较大风险。

第五项是“好评返现”条款。在《暂行规定》出台之前，执法机构对好评返现违法已经展现出了较为明确的执法态度，有商家在面对执法机构时曾提出好评返现不一定构成“欺骗、误导消费者”，仅是促使消费者做出评价的抗辩。然而，上述抗辩被执法机构接受程度较低，执法机构一般认为好评返现行为这一诱导行为本身即具有违法性，执法机构也难有人力物力去核实所谓消费者在“好评返现”促使下作出的主观评价是否真实。《暂行规定》的出台，我们认为是吸纳了执法实践中较为统一的态度，对于返现好评等类似行为进行了规制。

然而，除好评返现外，《暂行规定》未明确将实践中经营者利诱消费者进行打卡、关注、收藏、分享、加购等行为纳入规制范围。我们认为，上述行为与好评返现、好评点赞等行为有显著区别，相关行为是否构成不正当竞争行为，仍需要一案一议。鉴于第九条第一款第（四）项包括了“等”行为，上述利诱消费者进行打卡、关注、收藏、分享、加购等行为可能纳入该条规制，但应考虑如下因素：

第一、打卡、关注、收藏、分享、加购的行为，主观色彩相比于好评而言较弱。例如，打卡本身并不具有好评和差评的意思，仅代表消费者曾经来过这里这一客观的行为。并且，从目前技术条件来看，打卡行为可通过定位等方式进行后台核验，虚假打卡行为容易通过技术方式进行限制。

第二、部分行为有可能不对其他社会公众产生影响，而仅对个人产生影响。如收藏、加购等行为，完全是消费者的个人行为，系商家为促进该消费者的复购而付出成本。但是，如果相关平台对收藏量进行了排名，并由此公布榜单对潜在消费者具有引导作用，那么利诱情况下的收藏有可能对消费者或者其他公众造成误导。

第三、部分行为对消费者、相关公众不一定起到欺骗、误导作用。例如，就利诱分享行为而言，如利诱消费者转发商家自身的文案，则其他消费者可以清晰地辨识该等描述是商家的广告或者推介行为，而如利诱消费者在转发文案基础上要求加入消费者自身主观评价，则有较大的可能落入《暂行规定》规制的范畴。除此以外，实践中还会有其他需要考虑的因素，但依循经济法适度干预的原则，不宜一刀切式地纳入规制范畴，从而导致丧失了市场活力和动力。

鉴于目前经营者诱导好评返现等行为呈现更为复杂和隐蔽的特点，平台经营者应当肩负“守门人”职责，对于经营者的合规经营履行合理审查和监管义务，具体可采取的策略包括：完善平台监管规则，对于违规商家采取降低权重、关闭店铺、曝光、纳入黑名单等处罚；完善消费者反馈机制，如建立有奖举报、匿名举报机制；重视追加评价机制；定期抽查，针对好评或其他经营数据明显异常的经营者展开调查；引入人工智能、大数据等技术手段，结合评价内容相似度、相关数据是否存在陡升陡降情形等因素识别违规经营者。


注释:

1.《反不正当竞争法》第八条第一款规定：
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

2.《广告法》第二十八条第一款规定：
广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

3.《暂行规定》第八条第一款：
经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：……

第九条第一款：经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：……

4. 《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第九条第一款：
经营者不得对商品或者商品经营者的性能、功能、质量、类别、来源、销售状况、用户评价、曾获荣誉、交易信息、经营数据、资格资质等相关信息作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导相关公众

5. 《规范促销行为暂行规定》第五条：
经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众

6.《广告法》第二条第一款规定：
在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
《互联网广告管理办法》则明确：
将利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介推销商品或者服务的商业广告活动纳入该办法及《广告法》的规制范围。

7. 《广告法》第五十五条规定：
违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；
两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

8.《反不正当竞争法》第二十规定：
经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

9.《现代汉语词典》第七版

10. 《电子商务法》第三十九条：
电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。


来源：方达律师事务所
本文仅作分享，作品版权归原作者及机构所有，如有侵权请联系，我们立即更正/删除