以反商业贿赂为例：如何制订企业合规计划与方案

一、刑事合规建立的困境

作为民营企业内部腐败的典型，近年来企业员工利用企业在行业中的影响力、企业管理模式和自身职务便利，索取或者收受贿赂的现象近年来屡有发生，刑法在加大对受贿罪惩戒的同时也加大了对行贿罪的处罚力度。

《刑法修正案（十二）》规定了需要重点惩处的七种行贿情形，包括多次行贿或者向多人行贿，在国家重点工程、重大项目中行贿，为谋取职务、职级晋升、调整行贿等，明确释放“受贿行贿一起查”的信号，同时调整了单位行贿罪的刑罚幅度，从一档调整为两档，最高法定刑从五年以下有期徒刑调整为十年以下有期徒刑，改变了以往对单位行贿犯罪惩处力度不足的现象。

企业合规的设立能有效地防控风险，但必然会投入大量的成本，目前合规建立的困境在于企业在运营良好的情况下，主动寻求企业建立合规的意愿并不强，而推动企业设立合规的一个重要的因素，就是刑罚的激励即受到刑法的“优待”，具体而言，企业合规的刑法“优待”主要包括以下三种：

（一）以合规为依据进行无罪抗辩

以雀巢案为例，2011年至 2013年9月，被告人郑某、杨某分别担任雀巢（中国）有限公司西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理期间，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工被告人杨某某、李某某、杜某某、孙某通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息3794条、支付好处费24855元，涉嫌侵犯公民个人信息罪。

在一审庭审中，被告人郑某、杨某、杨某某、李某某、杜某某辩称，是为完成雀巢公司任务而收集公民个人信息。

雀巢公司以员工培训教材进行抗辩，公司从不允许员工以推销婴儿配方奶粉为目的，直接或间接地与孕妇、哺乳妈妈或公众进行接触，不允许员工未经正当程序或未经公司批准而主动收集公民个人信息。《雀巢指示》以及《关于与保健系统关系的图文指引》等文件中也明确规定，“对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”。对于这些规定，雀巢公司要求所有营养专员都需接受培训，并签署承诺函。同时经当庭质证的医务渠道WHO在线测试成绩、测试卷以及员工奖金表均证明，被告人均参加过雀巢公司不允许营养专员向医务人员支付费用获取公民信息的培训和测试。

2017年5月31日，兰州中院经过不开庭审理后认为：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为。”据此，兰州中院裁定驳回上诉，维持原判。

企业合规的建立证明了雀巢公司没有过失，成为该公司不承担刑事责任的直接依据。

（二）以合规为依据所作出的不起诉决定

以2021年6月3日最高人民检察院发布的 Y 公司王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案为例。案发后，检察机关与Y公司签署合规监管协议，围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定了可行的合规管理规范，构建了有效的合规组织体系，健全了合规风险防范报告机制，弥补了企业制度建设和监督管理漏洞，最后对王某某、林某某、刘某乙做出了不起诉决定。

（三）以合规为依据的从轻处罚

以重庆市高级人民法院发布2023年度刑事审判十大典型案例之五：重庆某建筑公司、陈某单位行贿案为例。被告人陈某系被告单位重庆某建筑公司法定代表人。2009年至2020年期间，陈某为让公司能够承接到工程项目，多次请托先后担任区建委主任、区建设管理局局长、某公司董事长的夏某，在承接工程中提供帮助。后夏某采取打招呼、提前告知招投标信息等方式，帮助该建筑公司承接到部分工程，为该公司谋取不正当利益，所得工程款归该公司所有。为感谢夏某的帮助，陈某多次送给夏某好处费共计人民币430万元。

2023年3月6日，被告单位重庆某建筑公司制作合规整改计划书，自愿选择合规整改。后检察机关邀请组建第三方评估组织对该公司进行企业合规评审，经验收考察，第三方评估组织认定企业合规整改合格。

重庆市九龙坡区人民法院经审理认为，被告单位自愿选择涉案企业合规整改，对涉案原因进行分析、对可能的涉案漏洞进行查堵，建立起较完备的合同审查及财务管理制度，并经第三方组织评估审查通过。被告单位重庆某建筑公司及被告人陈某自愿认罪认罚，可以从宽处理。对被告单位以单位行贿罪，判处罚金人民币四十万元；对被告人陈某以单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决现已发生法律效力。

二、企业合规构建的具体内容——以商业贿赂为例

反商业贿赂合规制度可以分为主动合规与被动合规，主动合规系尚未陷入刑事风险的企业为防范以后的经营风险而设立的，被动合规则是企业陷入刑事风险之后启动的，陷入刑事追诉风险后的企业为了保障企业的存续和发展，往往具有强烈整改的意愿。只有具备完善的反商业贿赂制度的企业才能受到刑法的“优待”，具体而言包括以下内容：

（一）主动合规

以商业贿赂为例，主动合规建立的内容主要包括四个部分，即识别企业商业贿赂风险，帮助企业制定或完善合规管理体系，帮助企业执行落实合规体系，以及培养反商业贿赂的文化。

1. 识别企业商业贿赂风险

商业贿赂的风险主要包括回扣风险、折扣或佣金风险、捐赠与赞助风险以及礼品和款待风险。

2. 帮助企业制定或完善合规管理体系

这部分包括规范完善招聘管理制度；商业伙伴管理制度；礼品及招待管理制度；财务管理、利益冲突管理制度；捐赠赞助管理制度；内部举报、调查及违规问责制度。

3. 帮助企业执行落实合规管理体系

包括人员保障、资源保障、合规培训机制、文化宣传保障和高层领导的支持。

4. 培育反商业贿赂合规文化

包括企业高管的合规承诺与表率；各层级员工的合规承诺；合规职责的绩效考核；合规知识的培训宣传；合规文化建设的考评测试；设立奖励与举报制度。

（二）被动合规

1. 事中合规

被动合规分为事中合规以及事后合规。事中合规即企业在面临刑事风险时，律师协助企业（家）应对、化解刑事危机、刑事风险的合规业务。该业务主要是针对企业已经被他人控告或者被侦查机关进行立案前初查的情形。

事中合规的基本内容一般包括：

（1）第一部分 收集证据线索

主要是找知情人谈话、现场走访，与知情人谈话的过程中需要进行同步录音录像。

（2）第二部分 出具法律意见

这部分主要包括案情简介；现有证据罗列；是否构罪的分析；涉嫌的罪名分析；尚需补充的证据材料。

（3）第三部分 建议企业及时合规整改，减轻损害后果

若企业陷入刑事风险，律师需要第一时间研判风险点，并针对风险提出整改建议，同时要助力企业继续维持正常的生产经营及运转。

（4）第四部分 刑事危机应对

发现司法机关在办案过程中有违规情形时书面向司法机关提出，同时在企业人员被传唤之前做好相应的分析应对。

2. 事后合规

事后合规即对已经陷入刑事追诉的企业争取从宽处理或避免类似风险的再次发生而启动的合规整改。

事后合规的基本内容一般包括：

（1）第一部分 启动合规，撰写合规整改申请书

合规整改申请书的内容涵盖涉案企业基本概况、所属行业概况；企业的荣誉、社会声誉、技术、品牌等情况；企业履行社会责任情况、参与社会公益活动等情况；涉案企业的股权结构、实际控制人、董监高、主要负责人等情况；涉案企业的治理结构、议事规则等治理现状；涉案企业的就业情况；员工及社保缴纳情况；涉案企业的历史状况；涉案企业的历史违法犯罪记录；企业涉案和涉案人员的情况；认罪认罚、退赃退赔情况以及合规承诺。

（2）第二部分 撰写合规整改计划书

a. 搭建制度。包括合规风险管理制度，合规审查制度，合规宣传与培训制度，合规管理计划与报告制度，合规考核评价、评估制度和违规管理制度和奖惩办法。

b. 组建人员，构建有效的合规管理组织体系。包括设立合规部门、配备合规专员。

c. 确保落实，优化合规管理的运行和保障体系。包括场地及技术支持；合规培训机制；文化宣传保障；高层领导支持；建立合规报告和考核制度；设立内部自查自纠及合规管理评估机制。

d. 具体操作。第一阶段主要包括剖析原因、识别风险、设立合规部门、进行前期准备；第二阶段包括重点合规领域完善整改即商业贿赂领域；第三阶段包括自查、考核、评估阶段。

e. 建立合规建设的长效机制。第一步要先在企业设立合规部门、制定总体合规管理指南；第二步要针对合规高风险领域，即商业贿赂领域进行专项合规管理制度修改；第三步要将合规管理逐步扩展到其他部门及领域，如环保、税务领域，实现全部门覆盖。

（3）第三部分 中期报告

按照检察院确立的合规考察期，需要在中期和最后整改结束后形成总结报告。

中期报告是检验合规前期成果的重要文件，也是合规整改是否有效的重要评估手段。提交给第三方组织后，会得到进一步的指导，为最终高质量地完成合规整改打下基础。中期报告应当包含以下合规整改内容：前期整改阶段存在的问题；自查中发现的问题；前期合规整改成果。

（4）第四部分 总结报告

总结报告是在完善中期报告的基础上，结合合规整改计划书确定的中后期计划内容，经过一段时间的努力形成的合规整改成果，具体应当包含以下内容：合规整改概要，合规整改工作进度，企业合规制度和专项制度形成的合规手册，合规考评情况。

三、检察机关刑事合规考察实践中可能涉及的问题

（一）刑事合规考察制度适用条件

1. 适用对象资格

国企、私企以及个体工商户都可以适用，在对象选择上检察机关会综合考虑企业规模、竞争力、商誉、纳税状况以及企业的经营现状等等，是否为高新技术企业也是考量的一个重要因素。

2. 适用对象的类别

合规不起诉既适用于企业，也适用于企业家或企业高管等个人。

3. 适用条件

企业具有整改意愿，自愿认罪认罚才能适用合规整改，除此之外，还要考察涉案企业是否是初犯、偶犯。

4. 适用案件及刑罚

从最高检发布的四批合规典型案例来看，商业贿赂类犯罪适用刑事合规整改，实践中合规整改案例也不乏此种类型的犯罪。合规整改针对的是生产经营过程中的企业或自然人犯罪，而商业贿赂主要是基于谋取竞争优势或者请求他人为企业生产经营提供便利而产生的，商业贿赂犯罪完全符合合规整改启动的要求。

合规整改原则上适用于三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件，如果被告人宣告刑在三年以上十年以下且具有自首情节、立功表现或从犯的，也可以对其适用合规考察制度。但实践中更倾向于将合规考察制度适用于轻微刑事案件。

（二）刑事合规考察办理流程

1. 启动合规考察

合规考察的启动可以由检察机关依职权启动、办案机关建议启动、相关主体申请启动。以下两种情况无法启动：

（1）非单位犯罪

即看似是单位犯罪，实质上是将单位作为工具的自然人犯罪，不再作为涉企犯罪处理：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的。

（2）非生产经营活动

涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的涉企案件，与生产经营活动无关，不符合“服务保障经济社会高质量发展”的立法目的。

2. 《合规计划》的考察

（1）考察机关

企业合规的考察应由检察机关主导，第三方机构独立调查、评估、监督和考察，行政监管机关积极参与指导与考察，三方协同进行，各自权利义务职责应予以明确。

（2）考察期

自检察机关作出合规考察决定之日起计算。考察期原则上应在三个月至十二个月之间，根据犯罪性质、情节、后果等综合评估后可适当延长，但最长不得超过两年，且需在审查起诉期限内。另外检察院需要协调各部门通过退回补充侦查、变更强制措施、羁押必要性审查、建议中止审理或延期审理等方式保证考察期的有效性。

（3）考察终止的情形

第三方组织发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。

3. 考察期满，检察院作出处理决定

（1）检察院不批准逮捕、变更强制措施，认为需要给予行政处罚、处分或者没收其违法所得的，依法向有关主管机关提出从宽行政处罚、促成行政和解等检察意见。

（2）依法作出不起诉决定提起公诉从宽处理的决定。

（3）检察院发现涉案企业或人员存在其他违法违规情形的，应当依法将案件线索移送有关主管机关、公安机关或者纪检监察机关处理。

企业内部反商业贿赂制度的建立有利于企业治理结构的完善，具有抵御经营风险和预防犯罪的效果，但大部分企业主动建立合规制度的意愿较低。目前来看，刑罚激励机制才是促使企业内部开展反商业贿赂合规建设的最主要因素，而其中的被动合规又是刑罚激励机制中最有效的手段。本文梳理了企业反商业贿赂案件合规的整改要点，以及合规整改的流程以期能够帮助企业建立有效的反商业贿赂防控机制，也确保企业对于日后可能出现的刑事风险存在及时必要的应对措施。


来源：子象
作者：黄云 杨婧雨
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