合规法域｜员工在职管理阶段常见问题与合规建议

前 言

员工在职管理系劳动合规管理的重要阶段之一。实践中，常出现用人单位采用不合理、不合规方式对员工进行管理，造成员工对抗心理，不仅影响企业劳资关系的和谐稳定，且易给企业的正常生产经营带来各种风险。因此，掌握、了解该阶段的合规管理与实务操作尤为重要。本文将重点对在职管理阶段的常见法律问题与具体合规建议进行简要分析，以期助力用人单位合规管理。

问题1：劳动者出具自愿放弃缴纳社保承诺，用人单位能否免除社保缴纳义务？

实践中，部分用人单位为规避社保缴纳责任，要求劳动者作出自愿放弃社保缴纳承诺，也存在部分劳动者为多领取工资或其他原因而主动要求不缴社保情形，在上述两情况下，用人单位均会要求劳动者出具书面《自愿放弃社保缴纳承诺书》。但用人单位为员工缴纳社保是法定强制性义务，用人单位和劳动者均无权放弃，故此该承诺书并不能免除用人单位的社保缴纳责任。

或存风险

1.行政责任：根据《社会保险法》规定，对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，社会保险费征收机构有权责令其限期缴纳或者补足；且自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；如用人单位逾期仍不缴纳的，则由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
2.经济补偿金支付责任：除补缴外，劳动者也可以用人单位未缴纳社保为由，主张解除劳动合同，并向其支付经济补偿金。
3.工伤保险责任：如员工在用工期间发生工伤情形的，对于本应由工伤保险承担的责任也将因未缴纳社保而转嫁至用人单位，届时用人单位需按工伤保险标准承担相应责任。

合规建议

1.建议用人单位结合实际情况，权衡利弊，依法完善社保缴纳机制，确保社保按时缴纳到位，规避上述风险责任。
2.如确实难以缴纳的，用人单位可要求劳动者出具承诺，同时将应缴纳部分以补贴形式发放劳动者，并进一步明确如用人单位承担社保补缴或经济补偿金支付责任后，劳动者就社保补贴部分承担返还义务，避免用人单位额外损失。
3.为劳动者购买其他商业保险，减低发生工伤后的用人单位经济损失。

问题2：用人单位能否单方调整劳动者工作岗位、工作地点？

《就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，用人单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内，需具有一定的合理性，以防止用人单位借此打击报复或变相逼迫劳动者主动离职。

或存风险

1.构成违法解除：在劳动者不同意调整并拒不到岗情况下，大部分用人单位则会以劳动者违反规章制度为由解除劳动者，如用人单位的调整行为被认定为不合理、无依据的，则其解除行为将构成违法解除。
2.支付赔偿金：用人单位单方调岗、变更工作地点的事由不合理的，构成违法解除，同时还须向劳动者支付赔偿金。

合规建议

1.在《劳动合同》中明确约定变更条款，如：“乙方同意甲方在以下情形之一出现时，调整乙方工作岗位、工作内容、劳动报酬、工作地点，乙方应服从甲方的安排：乙方不胜任本职工作；甲方根据经营业务需要或有更适合乙方的工作岗位时；客观情况发生变化致使乙方原工作岗位或职务不存在；乙方原任职的项目结束或中止的。”尤其是施工单位为特定项目而招聘的管理人员，建议约定该项目结束或中止后用人单位调岗权。
2.根据陕西省高院下发的《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，明确合理性的评判应从以下角度进行考量：
（1）符合劳动合同约定或者单位管理规章制度；
（2）符合单位生产经营的客观需要；
（3）调整后工作岗位、工作地点的劳动待遇水平与原工作岗位、工作地点相当，但因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；
（4）调整工作岗位、工作地点不具有歧视性、侮辱性；
（5）不违反法律法规的规定。
3.在符合合理性前提下，若用人单位调整工作岗位或工作地点后，劳动者既未到新的工作岗位、工作地点报到，也未到原工作岗位、工作地点上班，建议用人单位做好证据留存工作，后续可以员工构成严重违纪为由，提出解除劳动合同。

问题3：《员工手册》能否对员工认定病假、病假资料提交做过度要求？

劳动者因病或因伤休假是用工管理常见情况，为防止员工虚构病情或病假造假“泡病假”，有的用人单位于《员工手册》中明确劳动者须至指定医院就医方可认定病假。同时，规定未按要求提供病假资料或补充提交病假资料，按矿工处理，并以此为由解除劳动合同关系，从而引发双方纠纷。

或存风险

1.侵犯隐私：劳动者的患病情况属于个人信息，用人单位在核查病假资料、诊断资料等材料时，应当遵循个人信息保护法的原则，合法、正当、必要、合理且最小限度地收集劳动者的医疗健康信息，且收集医疗健康信息应具有明确、合理的目的；反之，则易侵犯劳动者个人隐私。
2.构成违法解除：用人单位若指定就医医院才认可病假，不按公司要求提供病假资料，认定劳动者旷工，并以此为由解除劳动合同的，易被认定为构成违法解除。
3.支付赔偿金：用人单位因上述事由主张劳动者旷工，违法解除劳动合同的，须支付赔偿金。

合规建议

1.用人单位可结合实际情况于《员工手册》指定就医医院，但需要遵循“合理”原则，如可要求劳动者出具二甲及以上医院的诊断证明。
2.合理审核劳动者病休证明材料，在劳动者所提供的诊断证明能够反映其已患病且有建议休息的医嘱即可，则不应不视为恶意旷工。
3.劳动者罹患疾病的细节应属个人隐私，建议用人单位于《员工手册》中要求劳动者提供的诊断情况应该以必要、合理为限，只要能够反映劳动者患病就诊事实即可，以免侵犯劳动者个人隐私。

问题4：劳动合同约定实行不定时工作制能否替代行政审批程序？

实践中，部分用人单位未经行政审批，于劳动合同中约定对劳动者实行不定时工作制。发生纠纷时，双方往往就劳动合同约定是否能替代行政审批，用人单位是否有权拒绝支付劳动者加班费发生争议。

或存风险

1.约定系属无效：用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则约定无效。
2.补发加班工资：实行不定时工作制的员工，其平均日、周工作时间亦应与法定标准工作时间基本相同，并非可以随意安排员工加班，而是应采取轮休调休、集中工作、集中休息等适当方式确保职工的休息休假权利。否则，需依法支付休息日、法定节假日加班工资。

合规建议

1.实行不定时工作制的用人单位，应在确定具体岗位人员范围后，及时向区县人力资源和社会保障局申报审批；同时须注意审批有效期满前的重新申报。
2.对于不定时工作制的适用人员范围有明确规定，并非全员适用。以陕西省为例，《陕西省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第五条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
3.在实行不定时工作制项下，用人单位应合理安排职工的休息休假，保障职工休息的权利。如《陕西省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第九条明确，实行不定时工作制的，可采取轮休调休的办法，保证职工全年休息111天。
4.即便已获批实行不定时工作制，用人单位安排该部分员工在休息日、法定节假日期间加班的，仍需支付加班费。

问题5：用人单位能否依据考核结果认定劳动者不能胜任工作？

实践中，部分用人单位为做好用工规划和管理工作，往往制定《员工绩效考核管理办法》，并据此对员工进行考核，对于考核“不合格”的员工，作出不能胜任工作的认定。劳动者往往不认可该考核结果，拒绝用人单位的培训或调岗安排，用人单位则以劳动者不服从安排为由解除劳动合同，并就此发生争议。

或存风险

1.考核结果或不被采信：用人单位虽主张劳动者不能胜任工作，但缺少必要的考核标准，且考核结果未经劳动者的确认，因此，该考核结果往往不被采信。
2.构成违法解除：用人单位往往因劳动者拒绝培训或调岗，作出解除劳动合同的决定，殊不知，因用人单位作出的不能胜任工作的主张缺乏必要的依据及确认，容易被认定为构成违法解除。
3.支付赔偿金：实践中，若认定用人单位构成违法解除，则用人单位须向劳动者支付赔偿金。

合规建议

1.以制度或岗位职责、承诺等形式对各个岗位的考核标准进行明确、细化，并在公司内部召开职工代表大会或职工大会，就制度内容与职工进行民主协商，确保规章制度制定已经民主程序通过。
2.就细化后的具体考核标准与各岗位劳动者商议确定，由各岗位人员签字确认。
3.建议确保绩效考核表已经双方签字确认，如：员工可在《岗位绩效考核表》填报其工作完成情况，并手写签字确认填报信息，随后由考核责任人代表公司进行绩效考核，签字确认后存档。
4.严格遵守考核程序，按照员工工作表现对照具体岗位考核标准进行客观公正的评判，就考核结果发送员工确认，同时明确告知异议期限，逾期未提出的视为认可。

问题6：子公司规定适用母公司规章制度，对子公司劳动者是否具有约束力？

实践中，对于实行集团化管理的公司，有些子公司因各种原因不自行制定规章制度，而是直接适用母公司规章制度，在子公司依据制度对劳动者进行处分时，双方往往就制度的适用性发生争议，并产生各种纠纷。

或存风险

1.对子公司劳动者不具有约束力：根据《公司法》第十四条，母公司与子公司均是独立的法人，依法各自独立承担民事责任。基于劳动合同的相对性，子公司劳动者的用人单位系子公司而非母公司。因此，母公司制定的规章制度并不当然对子公司的员工具有约束力。子公司未经民主转化程序而将母公司规章制度直接适用于本单位职工的，且未向劳动者公示的，该制度不对劳动者具有约束力。
2.构成违法解除：子公司未经民主程序和公示程序，直接适用母公司的制度解除劳动合同的，或构成违法解除。
3.支付赔偿金：若子公司直接适用母公司的制度构成违法解除劳动合同的，则需要向劳动者支付赔偿金。

合规建议

1.如子公司拟适用母公司的规章制度时，建议在子公司内部召开职工代表大会或职工大会，就制度内容与职工进行民主协商，并留存相关证据，确保规章制度制定已经民主程序通过。
2.通过民主程序后，子公司应及时将规章制度向员工公示或告知；同时妥善保管公示或告知程序相关证据。
3.具体使用过程中，子公司亦可根据自身经营管理需要对相关制度进行调整和修改，保障制度内容与子公司日常经营和发展相适应。

劳动用工合规管理能够最大限度地帮助企业规避用工风险，进而打造优良企业形象，为企业长远经营、良好发展带来延续韧性。员工在职管理阶段用人单位需注意的合规维度，因企业自身的经营特点和需求不一而各异，各用工单位可结合企业自身特点，以相关法律法规为切入点，以审判实践为管理参照，结合企业自身特点，评估劳动用工的合规管理，也可就具体问题及时咨询专业律师获取具体答复意见。


来源：海普睿诚律所公司财税业务部
作者：杜娟、刘丽华