研究 | 知识产权反垄断新规解读及对标准必要专利指南的建议

2023年6月25日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布了新修订的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（“新《规定》”），6月30日，公布了《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“标准必要专利指南征求意见稿”）。新《规定》征求意见稿曾于2022年6月与其他五项新规同时公布，2023年3月，市监总局发布了四项新规（具体可见《横看成岭侧成峰——四项反垄断新规带来的九个变化》），关于知识产权的新规延迟到近日公布，并且几乎同时公布了标准必要专利指南征求意见稿，预示着未来关于知识产权领域的反垄断规范还将有更新的发展变化。

一、知识产权新规既有延续性又有更新发展

早在2015年原国家工商总局既发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，2020年市监总局做了修订（“2020年规定”），2022年又发布了第二次修订的征求意见稿（“2022年征求意见稿”），直至今日正式公布新规。

从立法延续性来看，2020年规定总共19条，新《规定》几乎对每个条文都做了文字上的修改，但主要内容延续下来，总体架构也基本维持，大体上由总则、垄断协议、滥用行为、经营者集中以及特殊行为规则（重点领域）几个部分构成。将一些特殊的知识产权行为做专门的规定，也是执法机构对知识产权反垄断领域立法甚至执法的特别考量。在相关市场界定方面，2022年征求意见稿曾试图引入“创新（研发）市场”概念，此次新《规定》弱化了这一概念，与《关于知识产权领域的反垄断指南》（“知识产权反垄断指南”）的规定更贴近；在垄断协议方面，2020年规定曾突破《反垄断法》直接规定了安全港适用标准，2022年征求意见稿将之删除，新《规定》明确可参照知识产权反垄断指南的规定适用，实质上延续了2020年规定的内容；滥用行为方面，新《规定》除了增加不公平高价行为规定外，关于市场支配地位的认定及其他相关行为的规定基本都延续下来；重点领域的知识产权行为方面，专利联营、标准必要专利等行为都延续规定。最后，关于知识产权垄断行为的分析步骤和竞争分析考量因素的两个条文基本原文延续，显示出执法机构在总体执法标准考量上没有发生变化，这是非常值得关注的一点。

从立法的发展来看，新《规定》相比于2020年规定，增加了14个条文，主要是因应新《反垄断法》的更新，包括第四条（执法机构）、第六条（轴辐协议）、第七条（安全港规则）、第二十五至三十一条（法律责任）；此外还做了必要的条文补充，如第九条（不公平高价许可行为）、第十五、十六条（涉知识产权的经营者集中）、第二十一条（集体著作权）。总体上看，新《规定》表现出执法机构在知识产权反垄断执法方面的技术进步，不少行为的分析考量标准更细致也更具有指导性。值得注意的是，2022年征求意见稿曾经对集体著作权行为做了详细的规定，新《规定》则大为简化，知识产权反垄断指南在征求意见阶段也曾对此有更详细的规定，最终公布文本也做了简化。

二、新《规定》与知识产权反垄断指南的对比分析

知识产权反垄断指南的起草和修订更灵活，执法机关通过颁布或修改知识产权反垄断指南对反垄断法上的某些疑难问题作出及时回应，并且仅对相关问题提供指导，不作创设义务的规定。而新《规定》则是对《反垄断法》关于知识产权行为的细化规定。

虽然知识产权反垄断指南颁布于2019年，但一方面《反垄断法》对于知识产权垄断行为规定本就非常简略，知识产权反垄断指南几乎没有与新《反垄断法》有明显冲突之处，新《规定》则严格依据新《反垄断法》的内容修订，相比于知识产权反垄断指南也仅仅是体系更严谨完整，同时新增了轴辐协议等新《反垄断法》新增的内容。另一方面，新《规定》与知识产权反垄断指南之间形成了明显的互补。新《规定》关于知识产权垄断行为的概念、行为界定等基本都与知识产权反垄断指南保持一致，对于具体行为的分析框架、思路、方法则完全留给了后者。同时，新《规定》没有涉及指南中提及的联合研发、交叉许可等更具有特殊性和针对性的行为，但增加了关于执法机构、法律责任等作为强制性规章所必须具备的内容。因此，新《规定》依据新《反垄断法》补充完善了各种类型的知识产权垄断行为的禁止性规定，为更彰显指导性的知识产权反垄断指南提供了法律支撑，而知识产权反垄断指南对具体行为的分析原则、思路、方法为新《规定》的落实执行给予了充分支撑，二者相辅相成，分工明确，构成了我国知识产权反垄断规则的两大支柱。

三、关于标准必要专利指南征求意见稿的意见和建议

知识产权反垄断指南第二十七条对标准必要专利问题做了专门规定，主要涉及的是滥用标准必要专利行为，此外的第七、八、九、十、十一条等也或多或少与标准必要专利行为相关。新《规定》第十八、十九条分别对涉及标准必要专利的垄断协议和滥用行为作了规定。但显然以上不能够满足标准必要专利在反垄断法领域的规则供给需求。因此，出台关于标准必要专利的反垄断指南就显得很有必要。

首先，专利反垄断指南征求意见稿第一、二、三条类似于总则的规定，分别明确了制定指南的目的、定义和分析原则，其中第三条“分析原则”具有很强的针对性，不是简单地重复知识产权反垄断指南的规定，是整部指南中最重要的条款。第四条关于相关市场界定也有突破，尤其是关于地域市场的规定是对知识产权反垄断领域规则的重大补充。知识产权具有物权性质，有很强的国别性和地域性，此前对于这方面的关注很少，知识产权反垄断指南对相关地域市场也仅是一笔带过而已。第五、六、七条分别明确引入了信息披露、FRAND原则、善意谈判等规则，这些基本已经成为国际公认的标准必要专利竞争分析的重要考量标准，此外，禁令救济也是标准必要专利行为的重要内容，征求意见稿将之列入滥用行为章节，似可考虑把条文前移提升其重要性。

其次，标准必要专利涉及的行为之所以特殊，是因为从其制定、组建专利池、定立标准、授权许可、利益分配等全链条中杂糅了多种可能的垄断行为，这些行为有时很难去区分或界定一项标准必要专利行为究竟是垄断协议还是滥用行为，即便是滥用行为，有时也很难区分究竟是不公平高价、歧视性行为、拒绝许可行为、搭售行为等，同一个动作或同一份许可合同可能同时既可视为不公平高价行为也可以视为是拒绝许可行为或歧视性行为，因此，既然是专门针对标准必要专利行为的专项指南，是否可以考虑更直接针对具体行为做规定，如同知识产权反垄断指南中的联合研发、交叉许可、独占性回授的规定一样，可能对于标准必要专利领域的反垄断执法与合规指引更具有指导性。

最后，在征求意见稿中，关于标准必要专利的垄断协议行为的条文更趋于一般性规定，可否考虑规定得更为详细和有针对性，而关于经营者集中的规定似乎也没有提供比新《规定》和知识产权反垄断指南更多的指导性，是否也可以考虑不予列入。

总之，知识产权领域的垄断行为属于知识产权与反垄断法交叉地带，历来为反垄断法中的艰难而复杂的问题，《反垄断法》颁布以来中国在该领域的执法和司法活跃，积累了丰富的经验，这些经验也充分体现在了各项立法和规则供给上，并且已经基本形成比较成熟的监管规则和指导原则，也能够很好的与新《反垄断法》衔接，未来我们相信在立法层面还会有一些不断完善的动作。

作者:万江 来源：锦天城律师事务所