企业合规改革的6个实操建议

要点提示：

☆涉案企业的合规计划应“因人而异”“因事而异”

☆涉罪企业与涉罪的企业主管人员和其他直接责任人员可以分案处理

☆现行的法律框架可以试行对涉罪企业暂缓起诉的合规考察

☆企业合规需要关注企业内部腐败的合规治理

☆应以检察机关为主导对涉罪企业进行合规考察

☆企业合规应重视刑事和解与行刑衔接

检察机关在助推企业合规实践中遇到的具体问题看似只是操作层面的，其实与我国刑法关于单位犯罪的规定以及相关单位犯罪的诉讼制度等紧密联系，带有强烈的本土特色。这些技术层面问题的梳理和解决，有助于形成具有中国特色的企业合规制度。

一、涉案企业的合规计划应“因人而异”“因事而异”

任何涉案企业实施合规计划都应该受到鼓励。体系性的合规计划重点是涉罪的大企业。大企业影响大，组织结构复杂，企业管理常常鞭长莫及，合规更具有紧迫性。不过，从司法实务看，我国企业犯罪的涉案主体大都是中小企业，而且以民营企业居多。试点单位目前对相关涉案企业试行合规计划，针对的也基本上是中小型民营企业。中小型企业平时合规意识差，刑事风险大，合规对其发展的意义同样重要。因此，中小型企业同样具有通过合规考察而预防犯罪的迫切需要。

由此，问题的关键不在于涉罪的中小企业能不能适用合规考察，而是对不同性质、不同规模企业的合规计划是否需要作统一的要求。本文认为，合规计划不能“千人一面”，而需要区别对待。理论界有学者提出了专项合规计划和有效合规计划的概念。前者是企业为防范特定的刑事法律风险所建立的专门性合规计划。后者是指合规管理体系不仅以书面的方式存在，而且还应行之有效，也就是得到激活。

有试点单位也探索了对不同类型的企业采取“范式合规”和“简式合规”不同模式，这些分类都非常具有启发意义。

一方面，对于运行复杂的大企业、大公司而言，这些公司层级多，采取层层代理的科层制，公司管理更多需要事前完备的建章立制，因此合规的重点是预防企业员工的犯罪，针对企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的体系性的“范式合规”制度。另一方面，对中小微企业而言，经营规模有限、人员也不多，其日常业务流程以及经营决策程序相对简单，企业主直接决策，乃至犯罪活动都亲自指挥和参与。此类企业缺乏系统性的合规建设资源，更多的是在分析涉罪企业具体犯罪的性质、原因的基础上，提出专项式的合规建议，“应当重点关注企业及其责任人罪后认罪认罚的态度和表现，将考察重心放在退赃退赔、赔偿损失、积极配合刑事侦查、行政调查、修复被破坏的社会关系等方面”。此即所谓“简式合规”。

不过，针对性本身是企业合规的应有之义。

无论何种形式的合规，即使是“范式合规”，检察机关也应该立足于检察职能，围绕着企业涉案的性质而展开。只有针对涉案犯罪刑事风险点的专项性的合规计划，才能建立“一个行业（或企业规模）的特殊情况相对应的内容，来确保灵活性的守法计划”。

最高人民检察院牵头九部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第11条对此也有明确的规定，即第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划。涉案企业提交的合规计划，应主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。

若不分企业的具体情况，将合规体系的建构复杂化，将与涉企犯罪有关的合规整改演变为一般性的面面俱到、不计成本合规计划，这种程度过高的要求，其结果可能适得其反，企业或者不胜其烦而失去实施企业合规的积极性；或者制定一些缺乏针对性而徒有其表的计划。而当合规计划开始成为企业的负担，不但制度的初衷能否达到受到质疑，而且也逾越了法治国应有的制度边界。所以，推动企业合规改革，既不能脱离现有的检察职能，也不应替代企业内部的法律顾问。

二、涉罪企业与涉罪的企业主管人员和其他直接责任人员可以分案处理

合规要求本来针对的是企业，而不是涉罪企业人员，因此合规考察的对象是企业，而不是自然人。但在实务中，一些地方司法机关出台的相关合规考察意见中，将相关主管人员和直接责任人员作为合规考察对象。

例如，辽宁省十部门印发的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情节或者在共同犯罪中系从犯，或者直接负责的主管人员、其他直接责任人员有立功表现的，可以适用合规考察制度。”

这并不妥当。相关涉案人员如果符合相对不起诉条件，应该及时作出不起诉的决定；符合缓刑条件的，则按照缓刑的考察制度进行考察，而不是进行所谓的合规考察，合规考察与缓刑考察两者对象不同，不能用合规考察代替缓刑犯的缓刑考察；不符合缓刑条件的，则应建议判处实刑。

理论上有观点强调，“无论是对于企业还是个人，适用的案件范围都应当限于‘轻罪’。”“轻罪”，通常是指涉罪企业的责任人员应被判处三年以下有期徒刑的案件，多发生于小微企业。对企业进行合规考察的相对不起诉后，对涉企人员同时相对不起诉或者起诉后判处缓刑进入缓刑考察并不存在法律上的障碍。

但一定规模的企业涉案，涉罪企业的责任人员可能被判处的常常是三年以上有期徒刑乃至十年以上有期徒刑，因为涉企人员可能被判处三年以上有期徒刑而将犯罪认定为重罪，对涉罪企业无法纳入合规不起诉的范围，则企业合规制度的激励作用仍然十分有限。

易言之，在企业实施了相对严重犯罪的场合，其主管人员和其他直接责任人员按刑法的规定应处三年以上有期徒刑，对涉罪企业能否进行合规考察后不起诉？

传统的观点将企业成员的责任和企业的责任捆绑在一起，单位犯罪中追究个人刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然就不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题。

这种观点并不一定妥当。对企业犯罪而言，涉罪的企业与涉罪企业的主管人员和其他直接责任人员有着密切的关系。但就承担的刑事责任而言，无论是刑罚追求的目的还是刑罚的种类，二者都存在显而易见的差别。

企业成员的犯罪虽然具有为企业谋取利益的特征，但本身仍具有独立性。或者说，负有责任的企业成员明知是犯罪行为，仍根据自己的意思决定实施或者参与了该犯罪行为，本质上仍属于个人参与犯罪。

因此，从历次刑法修正案看，犯罪企业的刑罚并没有多少变化，适用的始终是罚金，而涉罪企业成员的刑罚却呈现出向自然人个人犯罪处罚标准靠拢的趋势。这说明立法对企业犯罪更侧重的是涉罪企业成员的刑事责任。

因此，“在企业犯罪的刑事归责上，多数时候可以分离出‘单位责任’和‘单位成员责任’。”正因为单位与单位成员的责任不同，对企业进行合规考察后不起诉与起诉负有直接责任的主管人员、其他直接责任人员并不会发生矛盾。

由此，实践中有必要回到企业合规的初衷，即该制度是为了挽救涉罪的企业，所谓“放过企业，留下犯罪的自然人”。因为企业固然是以营利为目的而从事生产经营活动的经济组织，但所有企业都具有共性，即“企业并非是一个单纯的经济体，而是一个担负复杂功能的社会组织，担负着促进社会进步、繁荣经济、增进群众福祉的社会责任”。社会对企业应该给予容错、纠错的机会。

企业实施的犯罪比较严重，对企业同样可以通过合规管理而相对不起诉，但对企业犯罪承担责任应当判处三年以上有期徒刑的主管人员和其他直接责任人员，则不能一放了之。

据此，倡导企业合规，需要重新认识企业犯罪的刑事责任，对直接实施犯罪的企业主管人员和其他直接责任人员的刑事责任与企业本身的刑事责任应该有所区别，不一定严格捆绑在一起。

有论者提出，“在探索阶段，认罪认罚制度可尝试采取二分法，在针对自然人的案件中保持现有规定；在针对企业的案件中，如果涉案企业已有或者建立起完善的合规机制，足以起到预防犯罪作用的，可以减轻处罚。”或者说，“企业合规是对企业犯罪的一种司法规制，并非针对企业人士的一种出罪或宽缓‘待遇’”。

这种分开处理的思路是有道理的，而且也是一些单位企业合规改革的实践。例如，被告人姜某某实际控制的某科技公司和某技术公司主要从事汽车类高科技软件开发应用。2015年至2018年，两家公司收受其他公司虚开的增值税专用发票，数额较大，后均已申报抵扣。2020年7月13日，姜某某主动至公安机关投案并如实供述犯罪事实，并向税务机关补缴全部税款及相应滞纳金。

检察机关在审查起诉过程中，查明企业案发前经营状况良好，且所涉技术与国际合作密切，刑事处罚会影响对外业务开展，易造成经营困难。经调研并征求该涉案企业意见，决定对两家公司开展企业合规监督考察。

2021年2月3日，检察机关组织公开听证，对涉案公司企业合规建设进展及成果进行验收评估。根据评估结果，决定对涉案二公司相对不起诉，同时对被告人姜某某提出量刑减让建议。在本文看来，企业合规改革中，不但不能放过已经发现的犯罪嫌疑人，而且应当鼓励企业在合规考察期间进一步举报涉嫌犯罪的企业成员，这本身就应该成为合规考察的一个内容。

不过，问题的复杂性在于，与大型的国有企业（包括国有控股企业）不同，“我国涉案的企业绝大多数都是中小企业，这类涉案主体规模较小、股权组成单一，其更加关注自然人的处罚问题，而不是企业本身的罪与非罪”。

尤其是民营企业，往往是家族型企业，企业与企业家互为一体，单位的意志通常反映的是企业家的个人意志，企业的命运与企业家的个人命运紧密相连。企业家个人涉案，不管是否属于单位犯罪，都意味着企业也危在旦夕，企业家判刑，大概率的是企业歇业倒闭。

可见，“放过企业，留下犯罪的自然人”的合规制度初衷对民营企业恐难以取得效果。正如有学者指出的，“对于规模较小的企业而言，企业与企业家有着较强的依附关系，以刑事合规来分割企业守法意志和成员（尤其是高管）不法意志的期待值偏低，企业独立责任在学理上难以证成。”

由此，在中国的语境下，能否发展一种针对民营企业的特殊合规考察制度，对涉罪的民营企业纳入合规考察的同时，对涉罪的民营企业家同时予以从宽处理？

2019年，最高人民检察院提出，对民营企业“要运用好刑事司法政策，能不捕的就不捕，能不诉的就不诉，能判缓刑的就提出缓刑的量刑建议。同时，对涉民营企业案件，坚持适用认罪认罚从宽制度。

总之，就是要考虑到民营企业在发展中更容易遇到难题而依法给予特别司法保护，以形式上的不平等促进实质上的平等”。这种对民营企业涉罪特殊处理的思路在政策上有一定的依据，可进一步通过立法或者司法解释予以明确。

三、现行的法律框架可以试行对涉罪企业暂缓起诉的合规考察

在企业合规改革的研究和实践中，许多学者青睐美国的“暂缓起诉协议”，将其作为企业合规改革的主要甚至唯一的激励措施，将企业合规改革等同于企业合规不起诉。

实际上，企业合规改革的激励措施是多元的，更多应体现为实体法上阻却单位犯罪的成立或者责任减轻。正因为激励措施的单一化，所以不少人认为现阶段我国对企业合规考察的一个重要障碍就是受制于《刑事诉讼法》第172条规定的审查起诉期限，由于检察机关要在一个月至多一个半月的时间内就应作出起诉或者不起诉的决定，短时间无法考察企业合规措施的有效性。

许多学者呼吁破茧成蝶的立法突破，即从“长远去看必有所突破，而这最终还需以立法规范来确定”。就此，有学者建议在《刑事诉讼法》中增加规定：“检察机关起诉应当考虑企业合规的情况，对于采取有效合规计划的涉案企业或者企业负责人，可以根据情况采取附条件不起诉或酌定不起诉提前终结诉讼程序。”

本文认为，涉案企业通过事后合规制度直接作不起诉处理，但企业是否仅仅满足了合规计划的形式要求，是否将合规计划真正实施，客观上需要一定时间的考察，有些犯罪的危害修复也需要一定的时间（如环境犯罪）。而直接适用附条件不起诉在现阶段确实存在制度上的障碍。但如果将涉罪企业与涉罪的企业人员分案处理，则该问题可暂时得到解决。

由于刑事诉讼法的强制措施主要针对的是涉案人员，对涉案企业本身不存在被羁押的问题，适当延长审查起诉时间不会造成涉罪企业的权利受损，所以，可以通过程序授权适当延长涉罪企业的审查起诉时间，对其设置六个月到一年的合规考察期后决定是否起诉，不需要通过繁杂的立法授权将附条件不起诉扩大到涉罪企业。

而对于被羁押的涉企犯罪嫌疑人、被告人，则可以根据犯罪的轻重，或者在法律规定的审查起诉期限内及时起诉（该起诉不应影响被告人系单位犯罪负有责任的主管人员和其他直接责任人员的认定），犯罪较轻的，可以通过改变强制措施（如取保候审），与进入合规考察的企业一并处理，最后决定是否起诉。

实践中，试点单位对涉案企业设置六个月到一年的考察期，并没有多少法律上的障碍。例如，宁波某供应链公司为牟取非法利益，以低报价格的方式从国外走私进口尿不湿等日用品，偷逃应缴税额，涉嫌走私普通货物罪。审查起诉期间，该公司表示认罪认罚，提交了刑事合规计划书。检察机关经评估后认为本案犯罪情节较轻，符合检察机关相关合规考察规定，决定启动刑事合规考察程序，确定了行政机关作为考察机关，考察期半年。半年后，通过听证会验收涉案企业刑事合规整改情况是否符合达到预期目的。

四、企业合规需要关注企业内部腐败的合规治理

对企业而言，刑事风险实际上来自两个方向，一是企业自身犯罪所带来的刑事风险，企业充当了加害人的角色；二是由于缺乏合规管理措施而遭受犯罪的侵害，企业成为被害人。

目前人们关注的合规管理主要集中在企业自身实施的犯罪。民营企业和民营企业家的产权保护、刑事风险的防范由外部和内部合力才能实现。尤其是民营企业，其所遭遇的外部不公、不平等保护的现象仍需要下大气力改变。

但制约民营企业发展的不仅仅是外部环境，内部自我监管不力也是重要原因。企业员工利用工作之便监守自盗、在业务活动中收受回扣、泄露企业的商业秘密，常常给企业带来无妄之灾。因此，内部腐败的合规治理也刻不容缓。一些检察机关结合涉企犯罪的办理，对企业内部的合规进行针对性指导，具有创新意义。

此外，合规不仅仅是关注企业经营，对一些企业可能需要进一步溯源。许多民营企业产权不清、内部治理结构不规范，运营不透明，股东之间“内斗”不断。尤其是个人财产与企业财产常常混为一谈，资金腾挪随意，很容易形成规范意义上的职务侵占、挪用资金案，一些部门插手经济纠纷为一方“站台”，好端端的企业往往毁于一旦。

所以，“当前，腐败问题呈现出由公共部门向私营部门转向的趋势。将企业合规植入企业管理，可以实现国家治腐和企业自治的双结合”。

换句话说，在企业作为被害单位的案件中，检察机关可强化运用检察建议，剖析民营企业内部腐败的原因，促使企业构筑内部反腐败的“防火墙”，同时助力企业完善法人治理结构，完善内部治理管理制度，有效防范化解风险。

五、应以检察机关为主导对涉罪企业进行合规考察

如前所述，检察机关最早开展了企业合规改革的试点。因此，有学者提出，“对于我国而言，刑事合规也是以检察机关为主导的”，检察机关在刑事合规中应起主导作用。

本文认为，合规终究是企业自治的选择，合规成本也应该是企业管理的成本，因此，合规制度的构建应由企业主导，检察机关不需要越俎代庖。尤其是企业事前合规体系的建构，是企业自我管理的范畴，需要尊重企业的自主权，检察机关可以通过典型案例延伸检察办案效果，对企业事前合规作引导，不宜过多介入。

从长远看，检察机关应当督促行政机关强化对企业合规经营的行政监管。行政机关严格执法，在企业出现“小错误”的阶段进行干预，“既是一种尊重企业主动性的做法，又是一种控制成本方面极为有效的手段。”

不过，对涉罪企业暂缓起诉的合规考察，是检察机关在审查起诉阶段作的决定，检察机关在刑事诉讼中具有承上启下的法律监督职能，这就决定了对涉罪企业的合规考察而言，应以检察机关通过检察权的行使为主导进行。

首先，检察机关可以监督侦查机关对涉罪企业的不当处理行为。尽管对企业犯罪呈现一种宽缓主义的趋势，但这种宽缓并不意味着犯罪评价上的退让。实务中，有些企业的行为本来已经构成犯罪，基于司法政策可予以从宽处理，但也需要合规的监督考察评估后决定，而不是简单地一放了之。

一些侦查机关或者监委在立案侦查或者职务犯罪的调查阶段就可能以没有追究刑事责任的必要，对涉罪企业和涉罪的企业成员作了分流处理，没有将涉罪的嫌疑企业纳入侦查和调查视野，或者侦查、调查结束后没有将涉罪企业移送起诉，无法将涉罪企业纳入合规监督的轨道。

检察机关可以通过退回补充侦查、补充调查，督促侦查机关将涉罪企业纳入侦查范围移送审查起诉，在审查起诉阶段决定是否予以合规考察，评估后决定是否起诉。

其次，检察机关应主导对涉罪企业合规整改的考察。因为是否起诉涉罪企业的主动权在检察机关，其根据就是涉罪企业是否建立了有效的合规计划。作为暂缓起诉条件的事后合规整改，具有一定的强制性。检察机关有权也需要对暂缓起诉的企业合规制度的制定、实施以及有效性进行监督考察。

最后，考察期满后，由检察机关综合评估后作出最终处理结果。由于涉案企业的合规计划往往专业性强，社会对合规考察结果的公正性期待高，凸显了建立涉案企业合规第三方监督评估机制的重要性。

前文提及的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》即规定，人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方机制管委会选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件重要参考。

六、企业合规应重视刑事和解与行刑衔接

首先，企业合规应纳入被害人的参与机制。单位实施的有被害人的案件，如侵犯知识产权的犯罪、不正当竞争领域的犯罪等，对被害人而言，其关注的常常是受损的财产性利益能否得到赔偿。

赔偿本来是民事责任，但在刑事案件中，“赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题，因为它在本质上是有利于实现刑罚的目的……只有在损害得到赔偿之后，被害人和一般民众——经常甚至不取决于惩罚——才会承认由这个构成行为造成的社会紊乱已经得到了消除”。

根据《刑事诉讼法》第290条的规定，公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

我国现阶段和解制度主要适用于自然人犯罪中加害人与被害人的和解，在加害人系单位的情况下，如何与被害人和解，以及和解的效果，学界缺少深入的研究。为实现企业合规的社会效果，检察机关应主动告知被害人，引导被害人与被告人和解；在赔偿数额难以达成一致的情况下，可以适当引进第三方评估机构对被害人的损失进行评估，以推动涉罪企业与被害人达成和解协议。

此外，检察机关通过合规考察予以不起诉的案件，只是不再追究刑事责任，但仍需要承担行政责任。因此，合规的考察，需要“推动企业合规与经济、行政处罚相衔接。

对于涉企案件，依法可以不予追诉，但经济上、行政上需要追责的，向有关主管部门提出检察意见”。如果相关行政处罚已经在合规考察期作出的情况下，该责任是否已经履行（如税款是否补缴、违法所得是否追缴、罚款是否缴纳、环境修复情况等）应当纳入合规考察的内容。

来源：《中国刑事法杂志》，作者：孙国祥

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