国企风控法律合规与债务风险化解

时间：2021-12-17 15:26:10 浏览：1397

2021年11月26日下午，国浩律师（上海）事务所合伙人刘鑫受上海国资研究院邀请，在“2021第一期国企风险管理与内控专题培训班”上，为来自全国各地的国企管理人员授课，课程主题为《国企风控法律合规与债务风险化解》。刘鑫律师从国企合规的意义、常见的法律风险、如何打造国企合规体系和债务风险化解四大板块，为参训人员系统地讲解了国企风控法律合规和债务风险化解的相关问题。今日分享刘鑫律师本次授课的精彩内容节选，以飨读者。

目录

一、国企合规的意义

二、常见法律风险

三、国有企业合规体系的搭建

四、债务风险的常见情形和化解路径

一、国企合规的意义

近年来，无论是国企还是民企，一谈到公司治理，逃不开的话题就是合规。陈瑞华教授曾提到：“企业合规与人工智能（AI）被并称为21世纪法学研究的两大前沿课题”，[注1]以合规促发展已成为全球的普遍共识。事实上，早在2006年前后，我国金融领域的企业便已经开始逐步接受企业合规的理念。针对央企、国企，国资委早在2014年也陆续发布了《中央企业法制工作新五年规划》《关于全面推进法治央企建设的意见》《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》等多个文件，将“大力加强企业合规管理体系建设”作为深化国企改革、提升国企核心竞争力的一项重要举措。合规，既是生命线，也是生产力。具体来讲，国企合规的意义主要包括以下几个方面：

(一) 企业风险防范机能

最初的合规，正是为解决企业内部的违法违规问题而建立起的一套风险防控机制。一方面，合规可以告诉企业上下什么可以做、什么不可以做。以刑事合规为例，企业构建刑事合规体系，主要是为防范经济犯罪。由于经济犯罪大多为法定犯，道德可谴责性低，罪与非罪的界限模糊，非刑法专业法士会出现认定上的困难，合规能够帮助企业选择正确的行为。在此基础之上，企业对外承担民事、行政、刑事责任的风险也会大大降低，这也直观的反映在企业无需对外承担赔偿、罚款、罚金，从而提升了商业利益。另一方面，随着企业内部合规的完善，企业也能够更好的承担起社会责任。

(二) 行政监管激励

2015年，中国证监会出台了《行政和解试点实施方法》，这是在行政执法环节适用行政和解制度的首次尝试。根据这一制度，行政相对人涉嫌违反证券、期货法律、行政法规和相关监管规定的，中国证监会在进行调查执法过程中，可以根据行政相对人的申请与其达成行政和解协议，并终止调查执法程序。作为行政和解申请人的企业，在缴纳高额和解金的同时，都承诺采取必要措施加强对公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告，作为和解协议所确定的回报内容。即使没有达成和解协议，良好的合规计划，也可能成为政府部门对企业减轻或免除行政制裁的重要根据。

(三) 刑事激励

在刑事案件中，企业合规能够帮助企业规避不当刑事责任、得到从宽处理等，比如因企业进行合规而得以无罪抗辩，2017年的雀巢公司案，则是一个典型的以公司内部合规作为抗辩依据，将公司与员工刑事责任切割开来，最终获得无罪的案例。

除以合规作为无罪抗辩事由以外，企业合规的刑法激励机制还包括：以合规为根据作出不起诉决定、以合规作为减免刑事责任的情节、以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果、通过违法违规信息的披露换取宽大处理结果的模式。虽然某些制度在我国尚未成熟，但随着企业合规的全面铺开，相信在具体案件办理中，企业合规将会逐渐占有一席之地。

(四) 国际因素影响

随着国家对外贸易的逐渐深入，越来越多的企业走向了国际市场。在此过程中，企业需要遵守其他国家的法律以及国际贸易政策。合规激励政策的适用本就源于西方，适用上也更加普及，例如，美国的暂缓起诉协议制度（DPA）、不起诉协议制度（NPA），上述制度也得到了英国、法国、加拿大等多个国家的采纳和立法认可。

(五) 国内政策推动

2021年6月3日，最高人民检察院举行了主题为“依法督促涉案企业合规管理将严管厚爱落到实处”新闻发布会。国务院国资委政策法规局负责人在新闻发布会上指出：“国资委将进一步加大对国有企业的宣传培训，指导企业根据评估标准不断完善工作机制，加快建立健全具有中国特色、符合国企实际的合规管理体系，为企业稳健经营、健康发展提供有力支撑保障。推动国有企业加强合规管理，是国资委贯彻落实党中央、国务院决策部署，适应市场化法治化国际化发展需要采取的一项重要举措，在当前全球强化合规的大趋势下势在必行。”对于央企、国企的合规，国资委等部门近年来也发布了多份文件予以指导和要求。

二、常见法律风险

本章，我将从刑事、行政、民事、国际制裁四个方面与大家探讨国企面临的常见法律风险。

(一) 刑事风险

陈瑞华教授在《企业合规基本理论》的前言中写道：“只要公安机关作出了刑事立案决定，启动了刑事侦查程序，那么，案件就像一辆在铁轨上奔驰的列车，会一直冲向定罪的终点，而没有强大的外部干预力量，要使列车中途停车，可能是非常困难的事情。”[注2]这句话是对刑事案件非常贴切的形容，刑事案件一旦启动，几乎任何外部力量都是无法干预的。

企业本身的刑事风险主要包括两大块，一块是发生在企业内部的刑事风险，主要包括内部人员的刑事风险，另一块是发生在企业外部的刑事风险，主要是指企业在对外经营过程中的刑事风险。

1. 企业内部的刑事风险

(1) 国家工作人员的身份认定

为什么要先讲国家工作人员的认定？国有企业内部人员并非全为国家工作人员，且区别不同的身份会适用不同罪名。比如，同样是将企业财产占为己有，为什么有些人定为贪污罪，有些人定为职务侵占罪？这些其实都是因为有些人具有国家工作人员的主体身份，而有些人没有。

我们常说的国有企业，其实是一个广义的称呼，准确的讲应当是国有出资企业，其中既包括国有独资企业，也包括国有控股、参股企业。实际上，严格意义上来讲，国有企业应当仅指国有独资企业，这也是刑法中所提到的国有公司、企业。根据《刑法》及相关司法解释的规定，在国有控股、参股企业中，除受国有公司、企业委派从事公务的人员外，其他工作人员不是国家工作人员。

(2) 国家工作人员的刑事风险

罪名上，国家工作人员的刑事风险存在以下几类：

侵财类犯罪：贪污罪、职务侵占罪

挪用类犯罪：挪用公款罪、挪用资金罪

贿赂类犯罪：受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、介绍贿赂罪等

背信类犯罪：背信损害上市公司利益罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪

失职类犯罪：国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、签订、履行合同失职被骗罪

瓜分类犯罪：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、私分国有资产罪

其他：巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪

2. 企业外部的刑事风险

企业外部的犯罪则主要是发生在企业生产经营过程中的犯罪，主要包括：

对外经营中的刑事风险：诈骗类犯罪（如：合同诈骗罪、票据诈骗罪、贷款诈骗罪等）、知识产权犯罪、环境污染类犯罪、串通投标罪等

上市公司的刑事风险：证券犯罪等

募集资金中的刑事风险：非法集资类犯罪等

(二) 行政风险

刑事风险之下，则是企业经营过程中所面临的行政风险。行政监管部门与企业日常经营的关系更为紧密，经营行为的方方面面均受到行政监管部门的监督和管理。正因如此，与刑事相比，企业在经营过程中受到行政处罚的概率远远高于被采取刑事措施。行政部门的监管渗透在市场各个领域，常见的行政监管风险有证券监管、反垄断、反不正当竞争、产品质量、洗钱、安全生产、环境保护、知识产权和商业秘密保护、财务税收等等。近年来，国家对于行政违法的惩处越来越严，违法违规行为的代价往往是巨大的，甚至可能罚垮一家企业。并且，行政风险对公司的威胁并不仅仅只是行政处罚等行政手段的震慑和处置，更为严重的是，行政风险往往与刑事风险紧密相连，稍不留神便会跨入刑法规制的范畴内。

(三) 民事风险

广义的民事风险，是指公司在经营过程中因民事合同纠纷、侵权纠纷、知识产权纠纷等引起的民商事诉讼风险。企业合规角度的“民事风险”，则特指因企业合规制度缺失、内控机制不严所产生的民商事诉讼，这种民事诉讼与其他偶发因素引发的民事诉讼有明显区别。

因内控不严、合规制度不健全引发的民事风险事件，经常演化为刑民交叉的民商事纠纷案件。刑民交叉案件所引发的民事诉讼，是企业可能面临的最复杂、最棘手的民事诉讼。这类案件有两大特点：一是法律问题复杂，争议解决的成本大；二是诉讼程序漫长，风险敞口长期存在。

所以，合规不严也会引发重大民事风险，必须引起我们的重视。要避免这类风险，也必须将合规制度落到实处。

(四) 国际制裁

1. 国际制裁手段的严厉

自2018年3月中美经贸摩擦爆发以来，美国频频对中国企业、机构及个人开展“长臂管辖”。虽然中美贸易战稍有缓和，但美国司法部副部长John Carlin在2021年10月6日的讲话中称，“司法部将投入新的资源和工具，打击境内外企业及其高管损害美国国家安全的不当行为，同时将“加倍”致力于对白领犯罪的执法。”[注3]中国企业及高管在对外贸易中一旦被制裁，则会面临着高额罚金和人身监禁的双重风险。

2. 中国企业境外合规方面的缺失

近年来，中兴、华为等多家中国大型企业都受到了来自美国的制裁，对企业发展造成了恶劣影响。从大大小小的事件中也可以看出，即便是大型跨国公司，在管控合规风险的能力以及合规管理体系的建设方面都存在这较大的问题。随着近年来国家倡导的“走出去”、“一带一路”等方针，越来越多的中国企业成为全球经济市场的重要参与者。由于中西方观念的差异，中国企业在境外合规方面面临着短板。

三、国有企业合规体系的搭建

合规，不仅仅只是解决眼前的问题，更应当注重的是以后长远的发挥效用。我们目前说的企业合规可以分为两种，一是作为体检师和工程师，开展预防式合规，帮助企业挖掘风险、清除法律隐患；二是作为刑事案件中的辩护律师，或者行政案件中的代理人，开展治疗式合规，帮助企业化解危机。前者主要注重于公司合规体系的搭建和执行，后者则是具体针对出现问题的领域起草合规整改计划。可能部分人会觉得，与其大张旗鼓、兴师动众的在企业上下开展合规建设，针对单项问题进行具体的合规防范岂不更有效？当然，后者在效率、成本上有着天然的优势，但是，却只能解决眼前的问题。只有自上而下建立合规体系，才能够行稳致远，基业长青。

(一) 国企合规的特殊性

在具体讨论国企合规体系打造之前，我们首先需要知道，国企合规与一般企业的合规相比，具有一定的特殊性。我将国企合规的特殊性分为规范的特殊性和追责的特殊性。

1. 所遵守规范的特殊性

首先，与一般的企业相比，国有企业还有专门针对于国有企业的法律法规需要遵守。例如，由于国有企业的运营与国有资产保值增值有着紧密的联系，因此，其在运营过程中，除了要遵守民商事法律等一般的法律规定外，还要遵守《企业国有资产法》、国务院及各部委等主体颁布的行政法规、规章、规范性文件等特殊的法律规定。再如，根据《监察法》第15条的规定，国有企业管理人员也会受到监察机关的监察。

其次，除了法律、行政法规、部门规章或其他规范性文件外，国企管理还需要遵守一些政策性文件的指导，比如党、中央组织部等发布的政策性文件。

2. 追责的特殊性

2016年8月2日，国务院办公厅出台了《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，《意见》中列举了国有企业违规经营投资中需要追究责任的9大方面54种情形。相较于一般企业而言，国有企业违规经营投资承担责任的主体也有所不同，根据工作职责，《意见》将责任主体分为了直接责任人员、主管责任人员和领导责任人员；并且实行重大决策终身责任追究制度。针对责任追究的处理方式，可以根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。2019年6月，国资委发布了《关于做好中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知》，《通知》也要求中央企业及国有企业加快建立责任追究制度体系。

(二) 国企合规体系的打造

与一般企业的合规不同，国企的合规体系打造主要参照的是国资委于2018年2月出台的《中央企业合规管理指引（试行）》（以下简称《指引》），《指引》中对于央企合规管理的基本原则、企业内部的合规管理职责、企业合规管理的重点、合规管理的运行方式和保障机制均有确定，初步确立了我国国有企业合规管理的基本框架。

通常来讲，任何一个合规计划的打造，都离不开这4大要素：制定合规章程、建立合规组织体系、制定合规制度、打造事前预防、事中监控、事后应对三大合规管理体系。国资委的《指引》中也对这4大要素中的部分要素有所规定。接下来，我们便来具体了解一下，国企的合规管理体系打造的4大重点环节：

1. 制定“合规章程”

打造一部有效的合规体系，最基础的则是制定“合规章程”。顾名思义，作为公司的“合规章程”，其在公司合规中也具有着和公司章程同等的地位，是公司中具有最高效力的文件之一。“合规章程”通常规定着合规计划根本性、纲领性的内容，比如公司合规的基本理念、基本原则、基本框架等等。例如，在招商局集团的合规章程中，则包含了企业的合规理念、合规管理目标、合规管理基本原则、制定依据、适用范围等。

此外，虽然将“合规章程”单独进行讨论，但是其形式并非拘泥于一个独立的文件，也可以作为公司合规手册中的一章里进行规定。

2. 建立合规组织体系

合规组织体系，是指企业中自上而下开展合规管理工作的各主体及其职责范围。针对国企的合规组织体系，国资委《指引》有明确的规定。《指引》将国企合规的组织体系分为了公司经营管理层、合规领导层、合规执行层三个层级，针对每个层级中不同的机构都划定了较为清晰的职责范围。

合规组织体系中的最高层级是公司经营管理层，包括公司的董事会、经理层，同时，公司的监事会对董事会、经理层进行监督；

合规领导层是公司设立的合规委员会，承担着合规管理的组织领导和统筹协调工作；

合规执行层，包括合规负责人，以及合规管理牵头部门、业务部门以及其他可能涉及的部门，负责合规体系的具体执行。

同时，合规组织体系的搭建，需要遵循4个基本的原则：

一是独立性，要保证合规体系与其他业务部门不存在利益冲突，保证合规制度能够独立运行；

二是权威性，要给合规部门在企业中一个较高的地位，突出合规部门的权威，否则，合规在公司中将名存实亡；

三是信息畅通，保证即便是最末端的合规专员，其意见也可到达最高层；

四是物资充足，要想做好合规，就必须要做好投入足够人力物力的准备。

3. 确立“专项合规政策”

如果把之前第一步制定的“合规章程”比作宪法，那么专项合规政策就可以比作法律体系中的民法、刑法等部门法。这一环节是整个合规体系打造中最为精细的一环，需要我们对公司涉及的合规领域进行排摸，并对特定合规领域的法律法规、案例、政策文件等能够反映该领域监管要求的材料进行穷尽。在这一部分，达到成功的效果是，企业员工无需就各领域法律法规进行翻阅，也无需理解晦涩的法律条文，只要阅读了公司相关领域的合规手册，就能清楚的知道该事项应为与不为的界限。

同时，应当以风险为导向，有的放矢，制定与企业情况相匹配的合规政策。针对合规，国资委《指引》中第13条也规定了市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴等合规管理的重点领域，在制定专项合规政策时也要在这些领域内深入挖掘风险点，重点把控。

4. 打造“合规三大程序体系”

政策的制定，最终也需要用执行来落到实处。在完成了一些制度的制定后，我们还需要设计出一套实施程序，实施程序可以分为事前防范、事中控制、事后处理三大体系。

事前防范通常包括企业内部对重点领域、重点人员的合规评估，对客户、交易对手、第三方等主体的尽职调查，针对企业内部、客户、第三方等主体合规培训，内部政策沟通四个版块。

事中控制通常指企业合规的监控体系，包含全流程合规监控、实时举报制度、合规审计监控、合规报告制度等四项具体要求。全流程合规监控要求企业开展的每一项业务，都必须经过合规部门的把关；“实时举报制度”，也就是通常所说的“吹哨人〞制度，要求建立举报机制，放开举报途径，并对举报人进行严格保护和高额奖励；“合规审计监控”，就是要对重点人员进行专项审计或者定期审计，发挥审计的监控作用；“合规报告制度”，则要求企业内部要进行定期报告和专项报告，在合规织体系内自下而上地将合规计划运行情況、合规的风险、违规行为的发生报告给最高管理层。

事后处理，是指违规行为发生后的反应机制。当违规行为发现后，企业应尽快展开内部调查，处理违规人员，如涉及相关部门调查，则应积极配合调查；同时，“亡羊补牢，为时未晚”，企业还应当审查合规体系中的漏洞并及时整改。

(三) 需要注意的问题

1. 合规风险的识别、评估及应对

“合规风险”是整个合规体系建立和运行的关键，是开展各项工作的重要基础。《指引》第2条第3款对“合规风险”的含义进行了解释，即“企业及其员工因不合规行为，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性”。

合规管理体系中涉及到合规风险的工作主要分为四项：合规风险识别、合规风险评估、合规风险应对以及合规调查、举报与追责。国资委《指引》第18条对中央企业开展合规风险识别提出了基本要求，其明确指出中央企业应该“建立合规风险识别预警机制，全面系统梳理经营管理活动中存在的合规风险，对风险发生的可能性、影响程度、潜在后果等进行系统分析，对于典型性、普遍性和可能产生较严重后果的风险及时发布预警”。而针对具体的风险识别方法，我们认为，可以参考中国国际贸易促进委员会商业行业分会于2018年6月对外征求意见的《<合规风险识别评价与控制指引[注4]>团体标准》（以下简称《团体标准》），《团体标准》对上述四部分均有一套完整的评价体系，虽然该标准在后期始终未发布，但现有文本仍可起到一定的参考作用。

2. 如何保证国企合规管理体系运行的常态化

合规体系搭建完成后，需要令其在企业中常态化的运行下去。对此，我认为可以从企业的制度和文化两方面予以考虑，一方面，如之前所说，要建立合规审查机制和合规报告机制，通过内、外监督的方式督促合规的健康运行；同时，对各部门合规进行绩效考核制度，督促企业员工不断改进工作模式。另一方面，企业也要培养企业的合规文化，将被动化主动，提高企业与员工的主观能动性，积极参与到合规建设、合规经营中来。

四、债务风险的常见情形和化解路径

(一) 债务风险的定义

国企债务风险，是指国企在债券发行、融资资金使用、对外担保等经营过程中因无法偿还债务而产生的资产负债率超出合理水平的风险。

(二) 债务风险的常见情形

国企债务风险的常见情形为：

1. 债券违约；

2. 对外担保引发的代偿风险；

3. 公司人格混同引发的母子公司连带债务；

4. 融资项目管理未尽责引发的债务；

5. 其他。

(三) 债务风险化解的路径

1. 基本方针

根据国资委2021年2月28日下发的《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，《指导意见》对国有企业债务风险管控工作作出了以下重要指示：（1）完善债务风险监测预警机制，对债务风险进行动态监测；（2）分类管控资产负债率，保持合理负债水平；（3）重点防控和依法处置债券违约风险，严禁恶意逃废债行为；（4）规范债务资金用途，确保投入主业实业。

2. 债务风险化解的法律路径

(1) 事前防控——建立、完善并严格执行公司制度

各个部门要相互配合，在合规的基础上，打造严密的对外担保内控制度，并严格贯彻执行。以对外担保管理为例。一方面，法务部门要全面且及时掌握中央和地方最新规定或政策。在中央规定层面，不仅要遵守《民法典》《公司法》《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、行政法规，还要时刻关注国资委的最新公布的规章、司法机关的司法解释或文件等。例如，2021年11月19日，国资委发布的《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）就央企的融资担保管理作出进一步指示。《通知》明确规定了有效防范企业相互融资担保引发债务风险交叉传导的八大要求。在地方规定层面，有些地方国资委会对地方国企对外提供担保作出特殊规定。例如，直接对担保对象有明确限定。徐汇区国资委在《关于徐汇区国有独资公司对外担保监督管理暂行办法》（徐国资委综〔2006〕2号）第4条中规定，徐汇区国有独资公司原则上只能向区国资委出资的独资、控股公司及其下属控股公司提供担保，不得向非区国资委出资企业提供担保。

另一方面，风控部门要不断完善并严格执行对外担保的内控制度。国有企业应当根据企业的实际情况，结合现有法律法规的规定，建立一套完善的、具有执行力的企业对外担保内控制度，通过制度来明确对外担保的限额、担保对象的条件和筛选机制、审批权限和流程、跟踪分析、应急方案、责任追究等一系列相关内容。制度建立后，关键还要执行。国有企业应当严格履行该对外担保制度的程序，对被担保的企业的经营状况和财务情况进行全程跟踪，一旦发现异常情况，应立即启动应急方案。对于违反内控制度的对外担保，应当依法严肃追究相关责任，从而有效控制或减少对外担保带来的风险。

(2) 事中应对——刑事案件的及时介入和处理

第一，先发制人，及时通报。在发现内部高管勾结第三人、私刻公章和伪造授权材料并对外签订协议等行为后，要第一时间收集证据，进行刑事报案和民事起诉，表明态度，切割企业与问题人员的责任。

第二，重视刑事案件中事实认定和证据固定。在刑民交叉案件中，民事案件的事实会较大程度的参考刑事案件的事实认定；刑事案件的证据也会对民事案件起到较大影响，尤其是要重视有利证据的固定和不利证据的排除。

第三，重视民事案件管辖权。对于民事案件中可能产生的管辖权争夺，法院往往会基于方便查明案件事实、节约司法成本等考虑，将案件的管辖确定在刑事案件的所在地。

第四，重视刑事判决的罪名和被害人认定。刑事判决对相关当事人的罪名认定，会对民事案件的用人单位一方的过错大小认定产生很大影响；同时，在犯罪分子毫无偿债能力的前提下，被害人或被害单位的认定，有时会直接影响当事人能否顺利通过民事途径向有偿债能力的用人单位主张债权，挽回损失。

(3) 事后化解

① 申请展期

② 以优质资产抵债

债转股

房产、股权变现

债券置换

债权转让