《中华人民共和国反不正当竞争法司法解释》征求意见稿修订要点

2021年8月18日，中华人民共和国最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（“征求意见稿”），向社会公开征求意见。该司法解释将是最高院对2007年起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“原《反法司法解释》”）的首次全面修订[1]，一方面为适应《中华人民共和国反不正当竞争法》（“反法”）2017年和2019年的两次修改，另一方面则是对近年来司法实践相关裁判规则的反思与总结。

本次征求意见稿的修改亮点主要体现在三方面：明确一般条款或原则性条款的适用要件，完善商业标识保护的相关规定，细化互联网专条的适用情形。此外，征求意见稿还在虚假宣传、商业诋毁、反法项下法定赔偿的适用情形、重复诉讼、停止使用企业名称的责任承担方式、管辖、诉讼时效等实体及程序问题上对原《反法司法解释》进行了修改或扩充。简要梳理如下：

一、明确了反法第二条一般条款的适用要件

反法第二条作为原则性条款，长期以来在各类新型知识产权侵权、不正当竞争案件中被广泛援引。制定2007年原《反法司法解释》时，最高院原拟对一般条款的适用作出规定，但最终被删除。为防止一般条款的滥用，最高院曾先后通过司法案例、司法政策文件[2]对反法第二条的适用要件予以明确。本次征求意见稿第一条至第三条在总结此前司法实践经验的基础上，首次在司法解释层面对反法第二条的适用要件作出明确规定。

征求意见稿第一条强调了反法第二条作为一般条款与第二章中特别规定之间的关系，同时突出了反法保护市场竞争秩序的立法目的。第一款重申了只有反法第二章特别规定未明确列举的行为才能适用第二条一般条款予以规制这一前提条件，这与长期以来的司法实践一致。值得注意的是，根据征求意见稿第一条第二款的规定，反法第二条所规制的不正当竞争行为不包括仅损害当事人利益的情形，当事人还需举证证明被诉行为扰乱市场竞争秩序。有观点认为，2017年修订的反法第二条第二款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护相关权利人权益之前[3]，有突出竞争秩序和公共利益的意图，也即竞争秩序在竞争行为正当性判断中具有优越地位。征求意见稿第一条第二款可以理解为对2017年反法第二条第二款这一修订的回应。

征求意见稿第二条、第三条分别对适用反法二条时“竞争关系”、“商业道德”的认定标准予以了明确。“竞争关系”的认定标准在实践中经历了不断扩张的发展过程：从最初的直接竞争关系，到包括间接竞争关系，再到目前普遍采取的“损人利己的可能性”[4]的认定思路。基于司法实践的发展，征求意见稿第二条首次在司法解释层面将竞争关系的标准明确为“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”。就“商业道德”而言，尽管2017年反法第二条从措辞上将原有的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，征求意见稿第三条仍将商业道德定义为“特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范”。同时，征求意见稿第三条指出了判断是否违反商业道德的考量因素包括行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等，这与2017年反法第二条修改时强调对市场竞争秩序、消费者合法权益的保护相适应。此外，对于司法实践中在认定商业道德时参考从业规范、自律公约或技术规范的做法，征求意见稿从司法解释层面予以了确认。

二、完善反法第六条项下商业标识保护的相关规定

征求意见稿第四条至第十六条均为针对反法第六条商业标识的保护问题作出的细化规定，对原《反法司法解释》第一条至第七条进行了修改、扩充。

1. 明确“有一定影响的标识”的定义

征求意见稿第四条对原《反法司法解释》第一条第一款进行了较大幅度的修改。在原《反法司法解释》下，权利人欲主张“知名商品特有名称、包装、装潢”，需先举证证明其商品构成“知名商品”，再主张其名称、包装、装潢构成“知名商品特有名称、包装、装潢”，这一规定一直以来饱受诟病。2017年反法修改后，将“知名商品特有名称、包装、装潢”明确为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，使其回归商业标识的本质，强调标识本身而非商品的知名度。征求意见稿第四条为适应反法这一修改，将“有一定影响的标识”明确为“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识”，并强调“原告应当举证证明其标识的市场知名度”。

2. 明确反法第六条第（四）项兜底条款的适用情形

征求意见稿第十三条将反法第六条第（四）项兜底条款的适用情形明确为两类：“（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外有一定影响的标识的；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，未突出使用的。”其中，第二类情形作为商标法与反法的衔接，明确了将他人商标作为企业名称中的字号未突出使用情形下的法律适用问题，与司法实践近年来的主流做法一致。根据商标法相关司法解释的规定[5]，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号突出使用，构成商标侵权；但对于未突出使用情形下的法律适用问题一直未予明确。实践中，反法2017年修改前，权利人对于未突出使用情形通常同时主张商标法第五十八条及反法第二条一般条款作为法律依据。反法2017年修改后，权利人通常在前述法律依据基础上同时援引反法第六条第（四）项，征求意见稿第十三条第（二）项对这一实践中的做法予以了确认。

3. 明确反法第六条项下帮助及销售行为的侵权构成要件

反法及原《反法司法解释》仅就第六条项下使用商业标识的行为进行了规定，实践中有观点认为此处所称“使用”仅限于直接使用，也即侵权商品/服务的生产者或经营者的使用行为，而相应的帮助行为、销售行为是否构成反法第六条项下的不正当竞争一直存在争议。征求意见稿第十四条、第十六条参照商标法及相关司法解释的规定分别对此予以了明确：故意帮助他人实施混淆行为的构成共同侵权；销售行为构成侵权，但适用“合法来源”抗辩：销售不知道也不应当知道是侵权商品的，能举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，则不承担赔偿责任。

4. 明确“善意使用”抗辩的考量因素

就“善意使用”抗辩，征求意见稿第十五条在原《反法司法解释》第一条第二款基础上新增了关于“善意使用”的考量因素（即征求意见稿第十五条第二款）——“在先使用标识的市场知名度、对在先使用的知晓情况、标识使用的地域等”。

5. 其他修改

除上述主要修改内容外，征求意见稿在以下几个方面对反法相关问题进行了明确，并对原《反法司法解释》进行了少量修改：

对于企业名称、域名主体部分等反法第六条第（二）、（三）项所保护的商业标识，反法仅规定了不得擅自使用，未明确是否不得使用与前述标识近似的标识。但根据反法第六条第（一）项的规定，禁止他人使用近似标识是其中的应有之义。为免疑义，征求意见稿第十一条对此予以了明确。

征求意见稿第五条至第十条及第十二条来源于原《反法司法解释》第二条至第七条，主要内容无实质修改，少量细节修改如下：（1）征求意见稿第七条来源于原《反法司法解释》第二条第三款，二者均来源于《商标法》第五十九条第一款关于正当使用的规定，值得注意的一处细节是，征求意见稿第七条将原《反法司法解释》第二条第三款、《商标法》第五十九条第一款“使用”表述的“主要原料”改为了“原料”。（2）征求意见稿第九条相比原《反法司法解释》第六条基本无实质修改，但由于原《反法司法解释》第六条中规定的“字号”、“姓名（包括笔名、艺名等）”已在2017年修订的反法第六条中予以明确，征求意见稿第九条第一款不再赘述；第九条第二款为新增，明确将“有一定影响的个体工商户的名称（包括简称、字号等）”纳入反法第六条第（二）项中保护。（3）就使用行为的定义，征求意见稿第十条与原《反法司法解释》第七条相比无实质修改，仅参照商标法第四十八条明确了“识别商品来源”的要求。（4）征求意见稿第十二条在原《反法司法解释》第四条基础上，将原规定的“许可使用、关联企业关系等”特定联系的类型进一步明确为“商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等”。

三、细化反法第十二条互联网专条的适用情形

互联网专条是反法2017年修改的一大亮点。该条第二款第（一）至（三）项分别规定了三类互联网领域内常见的不正当竞争行为，实践中通常称为“强制跳转行为”、“误导、欺骗、强迫类行为”及“恶意不兼容行为”；同时以第（四）项作为兜底条款，为可能发生的新型互联网不正当竞争行为预留出适用空间。征求意见稿第二十二条至第二十四条分别细化了前述三类行为的具体适用情形，第二十五条明确了兜底条款的适用要件，第二十六条则就擅自使用其他经营者合法获取的用户数据是否违反该兜底条款进行了规定。

就“强制跳转行为”，征求意见稿第二十二条第一款将其明确为“未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转”，在反法第十二条基础上增加“未经用户同意”作为适用要件。同时，根据该条第二款，仅插入链接、目标跳转由用户主动触发的情形并不必然构成反法第十二条所禁止的“强制跳转”，需根据“插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响”判断其是否具有不正当性。

就“误导、欺骗、强迫类行为”，征求意见稿第二十三条在反法第十二条基础上，增加了“事前未明确提示并经用户同意”及“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”两项构成要件。

就“恶意不兼容行为”，征求意见稿第二十四条明确规定了四项构成要件，并强调需同时符合：“（一）针对其他特定经营者实施不兼容；（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；（四）缺乏合理理由。”

对于互联网专条中第（四）项兜底条款，实践中认为该条的判定思路实际上类似于反法第二条。有观点认为，即便增加了互联网专条，第二条在审理网络不正当竞争案件中仍然扮演着核心角色，第十二条第（四）项最多只能成为干扰行为的兜底条款，而不会替代第二条一般条款。征求意见稿第二十五条列举了适用该兜底条款需同时满足的五项要件：“（一）利用网络技术手段实施；（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；（三）有悖诚实信用原则和商业道德；（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；（五）缺乏合理理由。”从上述内容看，征求意见稿第二十五条似乎旨在明确该兜底条款的适用范围、厘清其与反法二条的适用边界，但五项要件中，最核心的第（三）至（五）项实际上仍在考察被诉行为是否具有不正当性。

此外，针对实践中出现的擅自使用其他经营者合法获取的用户数据所引发的纠纷[6]，征求意见稿第二十六条规定了此类行为违反互联网专条兜底条款的构成要件，明确平台经营者可以就其征得用户同意、依法收集并具有商业价值的数据主张权益，并强调损害后果需“足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的”，与近年来的司法实践基本一致。

四、其他

除上述三方面的修改内容外，征求意见稿还就以下几方面的实体及程序问题对原《反法司法解释》进行了修改或扩充。

就实体问题而言：（1）针对虚假宣传，征求意见稿第十七条强调该项不正当竞争行为应以是否“引人误解”为核心判断要件，这与2017年反法将“引入误解的虚假宣传”修改为“引人误解的商业宣传”的变化相适应；同时，第十八条在原《反法司法解释》第八条基础上新增第（四）项“其他足以引人误解的商业宣传行为”为兜底条款，第十九条则强调当事人主张他人构成虚假宣传并请求赔偿时应就损失进行举证。（2）就商业诋毁而言，征求意见稿第二十条规定了商业诋毁案件中原告需证明其系被诉商业诋毁行为的特定损害对象，第二十一条则指出故意传播他人编造的虚假信息或误导性信息亦构成商业诋毁。（3）征求意见稿第二十七条扩大了反法第十七条第四款法定赔偿的适用情形，在原反法第六条、第九条的基础上增加了反法第二条、第八条、第十一条、第十二条的不正当竞争行为。（4）征求意见稿第二十九条明确了反法第六条项下不正当竞争行为的责任承担方式包括停止使用企业名称。

就程序问题而言，征求意见稿第二十八条、第三十条至第三十三条分别就重复诉讼问题、被告提出时效抗辩时的赔偿问题、管辖问题、新旧法衔接问题等进行了明确。其中值得注意的是：（1）对于原告知道或应知权益受到损害以及侵权人之日起超过三年，起诉时被诉行为仍持续的，原告有权提起诉讼，但此时损害赔偿是否应自侵权行为开始之日起算，在实践中一直存在争议。征求意见稿第三十条明确指出，此种情形下，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿数额应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。（2）对于此前实践中争议较大的网购收货地能否作为管辖连接点的问题，征求意见稿第三十一条第二款予以了明确否定，即，当事人主张以网络购买者可以任意选择的网络收货地作为侵权结果发生地的，人民法院不予支持。

以上仅是对征求意见稿的初步梳理。金杜会继续密切关注反不正当竞争法司法解释的后续修改动向，并及时更新。

脚注：

[1] 2020年9月12日施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》仅涉及商业秘密相关内容。而2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》仅基于民法典的施行修正了部分措辞，无实质修改。

[2] 主要见于最高人民法院公报案例（2009）民申字第1065号“海带配额”不正当竞争案、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条、《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条。

[3] 1993年反法第二条第二款规定为“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 2017年将该条修改为“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

[4] 参见（2014）一中民终字第3283号、（2014）京知民终字第79号。

[5] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”

[6] 例如(2016)京73民终588号。

来源： 金杜研究院 ，作者： 矫鸿彬 贺诗佳

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