必看：官方提示企业内部治理过程中的20个重点法律风险

 编者按：2020年，甘肃省高级人民法院制定发布了《民营企业法律风险提示书》，全文共四章，详细分析了民营企业在运营中常见的法律风险，涉及内部治理、合同签订、纠纷解决、融资借贷、劳动用工等。同时结合重庆市高级人民法院的《重庆法院民营企业法律风险防控提示书》，整理了更加全面详细的风险提示书，本文整理了其中的重点风险点，以供各位同行参考学习。

民营企业法律风险提示书

目 录
前言
第一章企业内部治理中的法律风险
第一节企业设立
第二节企业治理
第三节企业清理

第二章对外经营中的法律风险
第一节签订合同
第二节履行合同
第三节纠纷解决
第四节常见合同风险提示（补充）

第三章融资借贷中的法律风险
第一节金融借款
第二节民间借贷

第四章劳动用工中的法律风险

民营企业是国民经济的基本单位之一，是市场经济活动的重要参与者，民营经济良好发展是国家之福也是社会之幸。市场活动中存在着很多法律风险，如何防范法律风险是当前每个民营企业的必修课。实践中，很多民营企业和企业家们专注于经营活动，法律风险防范意识不强、知识不足，导致经营出现漏洞，引发诉讼纠纷，影响了企业正常发展。

为了贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，向民营经济发展提供高质量司法保障，我们除了妥善审理每一起经济纠纷案件，依法保护民营企业合法权利外，还针对民营企业经营活动中易发生纠纷的风险环节，结合司法实践中梳理出的比较常见的类型化问题，制作了《民营企业法律风险提示书》发送给大家。

本册提示书列举了企业在设立、经营、管理、诉讼等过程中常见的、需要注意的法律风险问题，并对民营企业如何规范经营、避免纠纷，以及诉讼中如何正确起诉和应诉、妥善解决问题，提出了具体的意见建议。以期通过这些提示和建议，能够对民营企业和企业家们提前防范法律风险、依法保障自身合法利益有所帮助，同时起到普法宣传、促进民营经济健康发展、减少社会矛盾纠纷的作用，使人民法院与政府、社会、企业共同努力，构建稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境，促进甘肃民营经济良好发展！

企业内部治理中的重点法律风险

第一节 企业设立

1.出资人不清楚不同公司形式所对应的法律责任：建议申请成立前先对公司法相关内容做基本了解，选择适合自己出资目的、经营预期、管理能力的公司形式。
2.出资协议的形式：实践中因约定不清或口头约定出资等情形引发的纠纷较多，建议采取书面形式订立出资协议，明确约定相关主体的权利义务。
3.出资人的出资义务：实践中因出资不实、抽逃出资而引起债权人要求股东承担赔偿责任的纠纷较多，建议采取实缴制出资的出资人务必确保出资真实、足额到位，并且不得以变相方式抽逃出资，同时建议妥善保留出资到位的财务证据，避免工商档案中只有验资报告且笼统描述为出资到位，引起债权人合理怀疑的情况。
4.股东出资不足或逾期出资带来的风险：
 (1)债权人的交易风险。股东分期认缴出资已经对外公示，债权人已经知晓或应当知晓，如其自甘冒险或者怠于知晓，可能承担风险。
 (2)股东出资认缴期限尚未届至，债权人不能径行要求股东加速履行出资义务。根据法律规定，当公司解散、破产两种法定情形出现时，股东的认缴出资义务加速到期。除此以外应当结合具体情形予以认定。因此，债权人要谨慎选择交易对象。
 (3)股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。股东逾期未能全面履行出资义务的，债权人可根据不同情形要求股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。
 (4)公司减少注册资本时，应由股东会或股东大会作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业，减少后的注册资本还应不少于最低限额。现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定，在司法实务中，大多比照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任，即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。对于其他未减资的股东而言，如其在明知公司负债的情形下仍同意减资股东的减资请求，导致公司无法以自身财产清偿所欠债务的，亦存在就不当减资股东的法律责任承担连带责任的法律风险。
5.非货币方式出资：实践中因作价不合法、价值偏离大、产权未转移等情形引起的纠纷较多，建议合理确定实物价值、必要时委托评估，及时办理产权过户手续。
6.股东委托他人代持股：实践中有因名义股东否认代持股关系而引发的纠纷，建议尽量避免隐名出资的情况，如果非要采取由他人代持股的方式，建议书面确定代持股关系，并保留好自己履行出资义务的相关证据。
【补充】实践中，部分投资者认为章程是用于应付工商注册登记，仅用工商局提供的范本，内容也仅简单套用《公司法》条文。当章程缺乏相对应的规定时，往往充满不确定性，容易导致诉讼，尤其是对中小企业投资者可能不利。

第二节 企业治理

7.股东直接管理公司或参与管理：实践中，公司开展经营活动时为图方便等原因而使用股东名义或者银行账户，导致债权人要求股东承担公司债务的纠纷较多，建议厘清合同主体，避免使用股东名义收货、收款、履行公司所签合同，同时建议严格遵守财务制度，避免公司账户与股东账户之间随意转款。
8.成立关联公司：实践中，债权人以关联公司人格混同为由要求共同承担责任的纠纷较多，建议关联公司之间在经营过程中避免人员混同、财务混同、业务混同，尤其要避免因财务混同导致财产无法区分。
9.法定代表人：实践中有的民营企业家让自己的亲信或员工挂名担任法定代表人，自己则在幕后操作控制公司，这样可能发生控制失灵而产生损害实际控制人利益的情形，在公司负债时对挂名法定代表人也会产生严重后果。建议不要由他人挂名自己企业的法定代表人，企业家也不要轻易替别人挂名担任法定代表人。
10.出资协议和章程的功能：两者的作用和功能区别较大，实践中存在出资人重协议轻章程的情况，建议在章程中对股东权利、公司运行、高管权限等作出明确约定，避免以出资协议规制公司运行的情况。
11.股东会召开方式：实践中发生的纠纷较多，主要争议在于召集程序是否合法，通知是否到达其他股东，建议召集人注意召开股东会时通知其他股东的方式，既要符合法律规定和章程约定，还要注意固定通知证据以备诉讼之用。
12.大小股东合法权利的保护：实践中因大股东漠视小股东权利、损害小股东利益而引起的纠纷较多，建议大股东严格按照法律或者章程办事，尊重小股东的知情权、表决权、利润分配权等合法权利，实现共赢，避免纠纷。
13.股权转让：实践中因股东对外转让股权未通知其他股东而引起的纠纷较多，其他股东得知后要求行使同等条件下的优先购买权，建议在对外转让股权前征得其他股东同意，或者通知其在30天内表态，避免转让目的无法实现。另外，即使办理了变更登记，其他股东在一年内也可以主张权利，建议这种事不要抱有“生米煮成熟饭”的想法。
【补充】股权转让
有限责任公司的股东之间以及向股东以外的人可以转让其全部或者部分股权，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
 (1)混淆转让全部股权和退股。实践中出现将股权转让协议误写成退股协议，其中转让公司全部股份的股东事后以转让协议用词不当、股东变更登记程序不合法为由要求恢复其股东权利，为股权受让方带来不必要的诉累。
　(2)忽视公司章程对股权转让的限制。《公司法》规定，公司章程可以对有限责任公司股权的转让规则作出特别约定。因此，在签订股东转让协议前，应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定，评估股权转让的可行性和风险。
 (3)转让方是名义股东，如果实际出资人追认的，根据合同法的规定，该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认，司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的，可以参照适用物权的善意取得制度。否则，按照《公司法解释三》第26条的规定，实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此，对于受让方来说，若上述任一条件不满足，股权转让行为就可能会被认定为无效，此外也容易给转让方以规避空间，通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。
 (4)转让方是实际出资人，若名义股东配合且受让方不需进行工商登记，则不存在操作障碍。若名义股东不配合或受让方要求进行工商登记的，根据《公司法解释三》第25条第3款的规定，应先进入显名化程序，得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说，如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份，受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。
15.收购公司股权：实践中收购过程中易发生纠纷的关键点是资产的真实性、负债披露的完整性和付款条件的明确性，建议在合同签订前先对公司资产、负债做完整评估，收购方详细了解公司财务状况，在双方均知悉的情况下再签订合同，对公司交接、债务承担、付款条件等关键问题作出明确约定。
16.公司对外担保：实践中因公司对外提供担保引起的纠纷比较多，由于这种情况会对公司产生较大债务风险，建议根据公司经营规模和偿债能力在章程中对担保限额进行规定，并在对外提供担保时经股东会决议，同时建议由被担保方提供反担保以保护公司追偿权。
17.企业规章制度：民营企业的规章制度是对各项管理工作和生产作业的要求所作的规定，是全体员工行动的规范和准则。建立和健全作业规章制度，是企业管理的一项极其重要的基础工作。
实践中发现有民营企业的规章制度未经过民主程序或者公示告知员工，该规章对员工不具有约束力。以违反该规章制度为由，对员工进行处罚或者解除劳动关系是违法的，不利于企业内部管理。
18.股东会决议：股东会是公司的最高权力机构，依法作出的股东会决议具有法律效力，但股东会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定，否则就可能会影响股东会决议的效力。
 (1)在部分中小企业中，因股东人数较少、股东之间关系密切或者法律意识淡薄等原因不重视股东会，常常出现股东会决议存在问题但不属于法律规定的可撤销或无效的情形，比如未召开股东会或不需要召开股东会但缺少全体股东签名、盖章等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(四)》确立了股东会决议不成立，并明确了具体情形，完善了股东会决议瑕疵的救济途径，在规范引领民营企业内部治理、风险防控、维护自身权益等方面提供了充分的依据，为民营企业提供可遵循的规则参考。
 (2)借款中应关注公司章程是否记载向他人提供担保的特殊规定。股东(大)会、董事会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定，否则就可能会影响该决议的效力，导致商事行为处于可撤销的风险。
19.国际贸易：企业在进出口业务中的法律风险，主要是不熟悉或者没有遵守国际贸易的相关法律规则。
 (1)国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》完整总结并解释了国际贸易中与交付、价格、费用等密切相关的贸易条件，虽不具有强制性，但对当事人订立和履行合同具有较强规范和指引作用，已成为一种国际惯例被交易各方一致遵守。当事人对该规则理解偏差和适用不规范引发的国际贸易合同纠纷，可通过适用《国际贸易术语解释通则》对合同约定的CIF规则进行解释。
 (2)防范“D/P—记名提单—D/A”诈骗。无论是D/P(付款交单)或是D/A(承兑交单)，均是托收的方式。其中D/A对卖方的风险最大。对于买方，则是期望从D/P变成D/A，对其资金的周转比较有利，同时也掌握了在付款环节的主动权，可根据市场行情的变化和国家有关政策的变化决定是否付款，何时付款，以及如何付款。在D/A方式中，买方可能会通过FOB合同和记名提单来实施诈骗，如果采用FOB合同成交，买方有可能以负责运输等事宜为由将提单转为记名提单，并利用记名提单的性质即可不凭正本提单提取货物。如果卖方忽略了记名提单与通常使用的指示提单的差异，就会受制于人，蒙受巨大损失。

第三节 企业清理

20.公司解散：公司因故解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
 (1)未按期成立清算组。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
 (2)怠于履行义务。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
 (3)作为清算组成员的股东，未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定的报纸公告，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，可能承担连带赔偿责任。

来源：赛尼尔法务管理

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