企业反垄断合规该如何做？从风险管理到合规管理体系构建

在反垄断合规的“新常态”下，企业反垄断合规管理工作该如何开展？反垄断合规指引中的原则性要求该如何落地？本文将基于我们在企业反垄断合规项目中的实务经验，分享有关企业反垄断风险管理和内部合规制度建设的思考和建议。

一、企业为什么需要反垄断合规？

不是垄断企业是否有反垄断合规的必要？

准确的讲，《反垄断法》并非反垄断企业法，而是反垄断行为法。反垄断法规则体系下有关禁止垄断企业滥用其支配地位的规定仅仅是山之一隅，支配地位企业以外的一般的企业也面临着严格的反垄断合规要求，从业务经营到投资并购均需遵循《反垄断法》的规定。例如：和同行业的竞争者的战略合作、参加行业协会的会议、制定经销政策有可能涉及垄断协议的风险；公司合并、股权或资产收购、设立合营企业甚至委托投票和委托经营管理等合同安排则有可能触发《反垄断法》项下的经营者集中申报义务。由此可见，对于企业而言，反垄断风险无处不在，反垄断合规要求无时不有。

反垄断合规能够给企业带来何种效益？

1. 反垄断调查的系列连锁反应

其一，反垄断调查程序可长达数年，耗时耗力。一方面，被调查企业合规管理部门需协调内外部资源配合反垄断执法机构提供大量文件资料；另一方面，企业高级管理层亦可能需要花费额外的精力应对调查，例如，出席反垄断执法机构要求召开的会议并接受必要的询问，沟通整改方案等。

其二，反垄断调查的不利后果可能导致企业现有商业模式的合法性遭到否定，从而影响企业业务的稳定性和盈利能力。例如，企业的知识产权许可收费模式、经销/渠道管理政策均有可能因违反反垄断法而无法继续实施。

2. 历史反垄断合规事件对未来经营发展的负面影响

历史反垄断合规事件还可能对企业未来的经营发展产生重大不利影响，例如，阻碍上市进程，或者影响特殊行业经营者的市场准入。

除了规范自身行为之外，做好反垄断合规还能帮助企业识别其他经营者通过实施《反垄断法》所禁止的行为侵害其权益的情况，以便拒绝接受损害市场竞争的不公平的交易条件，并在必要的情况下采取投诉、举报甚至诉讼的方式维护合法权益。

二、反垄断合规管理1.0：反垄断风险管理

企业反垄断合规管理的理念和方法论经历了一个逐步发展完善的过程，从以单一事件为中心的一般法律风险防控发展为在企业内建立和实施的一套完整的反垄断合规风险识别和应对机制。

从法律实践的角度观察，起初企业的反垄断合规需求主要表现为对于特定事件的反垄断风险分析及合规建议，通常以向外部法律顾问咨询的形式实现。之后随着反垄断合规管理理念的逐渐深入，越来越多的企业意识到企业的反垄断合规管理制度体系应当与企业所面临的风险相匹配，需要事先对自身面临的反垄断风险进行充分的识别和评估，以作为后续构建贴合企业实际的反垄断合规管理体系的起点和基础。

1. 反垄断风险识别

所谓反垄断风险识别是指企业根据外部经营环境与内部经营情况从整体上识别可能涉及的关键反垄断合规风险。企业可能涉及哪些反垄断合规风险与企业的性质、行业、业务模式、规模相关，总体而言可从以下几个维度进行识别：

（1）与竞争对手之间的交往行为

图1

注：如企业存在考量因素中列举的一项或多项情况，则其涉及反垄断合规风险的可能性更高，但相关考量因素并非穷尽式列举，下同。

（2）与交易相对人之间的交往行为

图片2

（3）投融资行为

图片3

除上述维度以外，企业还可以从行业和开展业务活动的地域范围两个维度进一步识别风险。过往曾受到反垄断调查的行业、关系国计民生和国家安全及实行专营专卖的行业往往具有更高的合规风险；对于开展海外业务的企业，除遵守中国《反垄断法》外，还要遵守其他司法辖区的要求，因而面临额外的反垄断合规风险。

通过风险识别，企业可以从整体上了解可能涉及哪些方面的反垄断风险。举例而言，如果企业所在的市场竞争者数量少、产品同质化、市场透明度较高、经常组织行业协会会议，具备此种特征的市场易于发生共谋行为，企业因而面临较高的横向垄断协议风险，后续则需要有针对性地制定合规举措。

2. 反垄断风险评估

反垄断风险评估与风险识别紧密相关甚至相互交织。风险评估是在风险识别的基础上结合具体的事实评估、分析是否存在反垄断合规事件（或发生的可能性）及潜在后果，并相应提出合规建议。此外，与国外反垄断合规实践类似，一些地方的反垄断合规指引也提及可以在反垄断风险评估的基础上进一步引入企业员工反垄断风险评级制度，即根据企业员工的职位层级、工作内容和性质的差异评估其面临的合规风险的高低。通常而言，以下员工可能会被识别为高风险员工，因而应对其进行更严格的反垄断合规管理：

（1）从部门角度

●高级管理人员
●市场销售部门人员
● 生产采购部门人员
●并购投资部门

（2）从岗位职责角度

●参加行业协会会议的人员
●参与价格和商务政策制定的人员
●与同行业友商交往、沟通的人员

三、反垄断合规管理2.0：构建企业反垄断合规管理体系

反垄断风险管理更多的是对于合规事件的事后发现与纠正。如果要实现在事前最大程度上预防合规事件发生的目标，则需要在反垄断风险识别与评估后构建一套完整的反垄断合规管理体系。尽管每一家企业可能存在个性化的合规管理需求，但总体上，构建反垄断合规管理体系需要包含如下方面：

1、核心：自上而下的合规承诺

合规管理需要通过自上而下的方式才能有效推动，反垄断合规管理亦是如此。管理层应在不同的重要场合（如各类公司内部报告会）声明反垄断合规的重要性，以此传达管理层对反垄断合规的重视、塑造企业合规文化中有关反垄断合规的理念和要求，甚至是“零容忍”的态度。其次，管理层还可以带头承诺在经营活动中严格遵守《反垄断法》的规定，并在具有中、高反垄断合规风险的员工中推广。

市场监管总局和一些地方出台的反垄断合规指南中也提及了高级管理人员的合规承诺制度，鼓励高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺。鼓励其他员工作出相应的反垄断合规承诺。

2、基础：健全的合规组织

现有反垄断合规指南鼓励具备条件的经营者建立反垄断合规管理部门，或者将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系。从实践中的情况来看，反垄断合规管理的职能设置大体上有如下几种安排：

●在法律/合规管理部门下设独立的竞争事务中心，配备部门人员专门负责竞争法（反垄断、反不正当竞争）相关法律合规事务
●在法律/合规管理部门中选择一名或多名法务合规人员专门负责竞争法（反垄断、反不正当竞争）相关法律合规事务，但不设立单独的部门
●在法律/合规管理部门中的法务合规人员兼顾反垄断合规事务和其他法律合规事务

根据企业规模、已有合规管理体系情况的不同，反垄断合规管理部门的设置可以有多种方式，但需要保证反垄断合规管理部门的独立性以及充分的资源支持。

3、手段：全面的合规管理机制

为了反垄断合规管理在整个企业层面有效运转，需要通过恰当的机制，调动内外部的资源共同实现合规管理的目标。结合监管部门出台的反垄断合规指南/指引以及我们的项目经验，企业可以通过以下机制让反垄断合规管理真正地“动”起来：

（1）审核汇报机制

审核汇报机制是从流程管控的角度管理反垄断合规风险。

首先，审核机制要求企业应对重大决策、重要协议从反垄断合规的角度进行内部审核。

其次，汇报机制要求企业建立畅通的沟通渠道使得管理层能够及时掌握企业反垄断合规的运行情况及出现的问题。企业可以结合内部管理制度来设置反垄断合规汇报线和汇报机制。

（2）合规咨询机制

反垄断合规咨询机制需要企业善用内外部资源准确评估反垄断合规风险并获得有效的合规建议。具体而言，反垄断合规咨询包括以下途径：

●内部咨询：企业员工在可以就开展业务过程中涉及的相关问题向企业反垄断合规部门进行咨询；
●外部咨询：在企业未配备专职反垄断合规人员时，就企业开展业务涉及的反垄断问题向反垄断律师咨询；
●监管部门咨询：如《浙江省企业竞争合规指引》提及的，“对于复杂或专业性强且存在重大反垄断法律风险的事项，可以向反垄断执法机构进行咨询”。

（3）监督检查机制

如涉及较高的反垄断合规风险，有条件的企业可以灵活运用定期检查、不定期检查、专项检查、专案调查等检查形式进行反垄断合规检查。检查可以基于多种事项启动，常见的动因包括法律法规的变化情况、反垄断合规风险监测情况、以及违规举报或反垄断合规管理工作计划等原因。

（4）教育培训机制

上述各项机制的有效实施离不开一个前提：管理层和员工对于反垄断风险及合规要求有基本的理解。业务部门的员工需要具备一定的反垄断风险识别能力才有可能及时就特定事项进行咨询或监督举报。具体而言，有效的反垄断合规教育培训机制应当具备如下特征：

●个性化：一方面，培训应当贴合企业的实际情况，具有行业和业务针对性；另一方面，应当区分不同岗位的反垄断合规风险程度，对于高风险的岗位人员设置更详细、深入的专门培训；
●制度化：反垄断合规培训应当是一项长期实施的机制，安排定期培训和专项培训（如内外部环境变化、新的法规出台、新的执法动向等），并将参加反垄断合规培训作为重点合规岗位人员上岗、考核的条件之一。

除培训以外，聘请反垄断专业律师制定专门的反垄断合规指南或合规手册亦有助于员工了解反垄断合规要求及提升识别风险的能力。

（5）风险应对与处置机制

反垄断合规管理制度除了具有在最大程度上预防风险发生的功能外，另外一个重要作用在于在发生反垄断合规事件时通过恰当的风险应对与处置机制在最大程度上降低反垄断合规事件给企业带来的损失。反垄断风险应对与处置机制通常包括如下方面的内容：

●立即停止违法行为
●积极配合反垄断调查
●采取有益措施争取宽大结果

（6）考核与问责机制

任何合规制度的有效施行都离不开明晰且可靠的纪律程序，将反垄断合规责任纳入企业岗位职责和员工绩效考核评价体系是反垄断合规制度与政策得到落实的重要机制。发生反垄断合规事件时，应当对责任人采取惩罚措施，并且在企业内部公开通报，以起到警示作用。问责机制可以有多种形式，反垄断合规管理部门可以会同人事部门共同确定。

反垄断合规作为一类重要的专项合规领域因其违法后果的严重性愈来愈为企业所重视。好的反垄断合规管理体系应当基于对本企业反垄断风险识别与评估的结果而建立，无需面面俱到，但应确保反垄断合规管理制度与企业的业务特点和所面临的反垄断风险相称，并根据实际执行情况、内外部环境的变化进行持续的监督与改进。总而言之，企业反垄断合规管理体系的搭建是一项综合性的工程，需要善用内外部资源。对内需要管理层、法律合规部门及各业务部门的密切配合，对外则需反垄断律师的专业支持。


来源：中国中小企业协会企业合规专委会
作者：薛熠
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