四部反垄断新规一文快览

2023年3月24日，国家市场监督管理总局发布了《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》四部反垄断规章，并将自2023年4月15日起施行。

作为新《反垄断法》的配套规章，四部新规的正式出台将为企业合规工作提供更清晰的指引，企业应予以充分重视。本文将简要梳理四部新规的重要修改亮点，供企业参考。

一、《禁止垄断协议规定》亮点一览

1. 保留了“安全港”规则，但暂缓出台具体的市场份额判断标准

新规中，对于引发广泛讨论的“安全港”的具体判断标准，最终暂缓落地，由市场监管总局另行规定。为此，企业对于所达成的相关纵向限制安排，仍需结合多方面因素谨慎评估其竞争影响。值得注意的是，新规仍然明确了，纵向协议下需要评估市场份额的主体范围为“参与协议的经营者”，而不限于《反垄断法》下字面上理解的“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准”，这也与一般纵向限制安排竞争影响评估的思路一致。

2. 对组织、实质性帮助达成垄断协议的认定标准予以调整和细化

新规中，对于“组织”行为不再强调其主观故意性，特别是在经营者与多个具有竞争关系的交易相对人签署协议时，使得交易相对人得以通过其进行意思联络或信息交流，进而达成垄断协议的，经营者的主观意图，不在认定“组织”行为时予以考虑。此外，新规中，还新增了“组织”行为的兜底条款，为后续执法留有一定的裁量空间。

新规中，对于“实质性帮助”行为的认定进行了一定调整，删除了征求意见稿中要求的“与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著”这一认定因素，并增加了实质性帮助行为的例举（提供必要的支持、创造关键性的便利条件或者其他重要帮助），使得帮助行为的认定更为直观。

新规对于“轴辐协议”下组织、实质性帮助行为认定标准的仔细“打磨”，体现了执法机构对此类垄断协议行为的加大关注。这也使得比较容易落入“轴辐协议”关注的平台型企业、分销型企业等，应当更加提高合规注意义务。

3. 明确宽大制度适用范围，以匹配垄断协议责任主体范围

新规中，明确了对于组织、实质性帮助达成垄断协议的经营者，可以基于主动报告并提供重要证据，而获得处罚减免。同时，对于反垄断法新增的垄断协议个人责任条款，针对可能承担个人责任的经营者法定代表人、主要负责人和直接责任人员，同样也可以通过前述制度，获得处罚减免。

4. 细化“约谈”制度

新规进一步细化了“约谈”制度，包括执法机构可以在约谈中对经营者提出的内容和要求；还明确了被约谈人的义务，包括应当配合进行整改，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。

5. 明确举报处理结果反馈机制

新规明确，对于采用书面形式的实名举报，执法机构在案件调查处理完毕后，可以根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果。对于实名举报人而言，在其提出书面请求的情况下可以得到处理结果的反馈，这将使其获得更大的鼓励，有助于执法机构获得更多涉嫌违法的线索。

二、《禁止滥用市场支配地位行为规定》亮点一览

1. 删除了征求意见稿中“自我优待”条款

新规中删除了征求意见稿中具有市场支配地位的平台经营者的“自我优待”专条。此前征求意见稿提出该条款，或许与全球主要反垄断法域普遍针对科技巨头提出自我优待的关注有关。

不过平台经营者应当注意，新规中仍然保留了对经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等实施滥用行为的关注。考虑到反垄断法下对于滥用行为规定比较宽泛，平台经营者仍应当结合可能的“自我优待”行为的具体表现，谨慎评估其是否仍可能落入其他的滥用行为关注之下。

2. 对多个滥用行为的认定考虑因素、正当理由等予以细化

新规细化了多个滥用行为的考虑因素，包括：

新规细化了多个滥用行为的正当理由，包括：

此外，禁止滥用市场支配地位新规也同样细化了“约谈”制度，增加了举报反馈机制，这与禁止垄断协议新规内容保持一致。

三、《经营者集中审查规定》亮点一览

1. 对“是否构成经营者集中”的判断因素予以进一步明确，并为“共同控制”的理解提供更多指引

“是否构成经营者集中”的判断以“是否取得目标公司的控制权”为核心。新规正式将实践中对目标公司权力机构、决策或者管理机构议事表决机制的关注在条款中明确，即：明确控制权应当考虑目标公司股东会等权力机构、董事会等决策或者管理机构的构成、表决机制、历史出席率和表决情况，将监事会构成及其表决机制从考虑因素中予以删除。同时，明确“共同控制”指向两个以上经营者均拥有对目标公司的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。前述调整将对更准确判断是否可能取得目标公司控制权有所帮助。

与此前征求意见稿不同的是，新规删除了对高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理事项的特别关注，这与申报实践中往往还是要全面评估是否可能取得控制权的思路是一致的，但交易中如果对该三类“红线事项”取得一票否决权等特殊权利，仍然需要高度警惕是否可能引发控制风险。

2. 明确参与集中的经营者“共同控制”第三方经营者情形下营业额的计算方式

新规对于当参与集中的经营者之间有共同控制第三方经营者时，第三方经营者的营业额应当在该等参与集中的经营者之间平均分配计算予以正式明确。即如果A和B作为本次交易参与集中的经营者，对于二者共同控制的C公司营业额，将均分计入A和B的营业额。

有关第三方经营者的营业额如何计算，在我国申报实践中究竟是采用“任选一个分配”，还是“平均分配”，抑或是“按照持股比例分配”，一直存在较大争议。而在特定情况下，对于前述C公司的营业额的计算方式，很可能对交易是否触发申报起到决定影响。本次新规最终确定了采用“平均分配”方式，与欧盟《Merger Regulation》采用的计算口径保持一致，有利于简化多法域申报营业额评估工作。

3. 未达申报门槛的“掐尖并购”交易不确定性或显著提高，应当做好充分的经营者集中申报风险预判和准备工作

新规明确对于未达申报门槛但具有或可能具有排除、限制竞争效果的“掐尖并购”，执法机构可以发出书面通知要求进行申报。如果集中尚未实施，经营者未申报或者申报后获得批准前不得实施集中；如果集中已经实施，经营者应当自收到书面通知之日起一百二十日内申报，并应采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响。

本次修改显著提高了“掐尖并购”的法律风险，特别是缩短了接到执法机构通知后的申报时间，以及明确提出不论集中是否已经实施，交易方都有“等待义务”，需要等待申报获批后才可以（继续）推进交易实施，乃至要采取减少集中对竞争不利影响的措施。为此，交易方要尽早引入反垄断律师，提前做好交易风险评估并制订好应对方案，尽量弱化对交易时间表的不利影响。同时，根据对交易风险的评估情况，也可以更妥善地规划、设置分手等退出方案，以在交易失败等不利情况下能够最大程度上减少可能的损失。

4. “实施集中”的判断“实质大于形式”，警惕交易过渡期、尽调阶段可能存在的违法风险

新规明确，实施集中除了形式上较为明确的完成市场主体登记或者权利变更登记（比如新设合营交易中合营企业取得营业执照、收购类交易中对目标公司办理工商变更登记）之外，实质的如向目标公司委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、交换敏感信息、实质性整合业务等也属于实施集中的违法行为，可能存在按照500万元以下施以罚款、有排除限制竞争影响的情况下甚至可能按照上一年度销售额百分之十以下罚款或采取其他必要措施恢复到集中前状态处罚风险。如果情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果，甚至还可能会进一步按照二倍以上五倍以下将罚款数额予以膨胀。

为此，对于交易过渡期这一抢跑风险高发阶段，企业应当考虑引入反垄断律师对各项安排及可能的风险降低方案予以充分评估，合理规划交易时间表，并妥善处理在尽调阶段可能接触到的敏感信息，以避免受到高额违法处罚。

此外，经营者集中审查新规也同样增加了举报反馈机制。

四、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》亮点一览

1. 行政建议书的后续处理或将更为明朗

新规本次新增，反垄断执法机构在向实施行政垄断行为的被调查单位的上级机关提出行政建议书时，需要载明被调查单位改正的时限及要求，被调查单位也要限期将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。

这一要求将更好促进行政垄断行为的纠正形成闭环，对于被调查单位尽快改正、消除相关竞争限制起到督促作用，企业在业务实践中如遇到涉嫌滥用行政权力的情况，也可能更加有动力通过提出举报维护自身合法权益。

2. 细化“约谈”制度，丰富公众参与对行政垄断行为的规制方式

自新《反垄断法》就执法机关查处行政垄断行为新增了对行政机关负责人、公共事务管理组织法定代表人的约谈制度后，征求意见稿乃至本次新规将约谈制度予以进一步细化，明确可以约谈的对象，并规定可在约谈中邀请被约谈单位的上级机关共同参加约谈，也可邀请媒体、行业协会、专家列席，在使约谈制度更具可操作性的同时，丰富了社会公众参与、监督规制行政垄断行为的方式和途径。

此外，禁止滥用行政权力新规也同样增加了举报反馈机制。


结语

以上四部反垄断新规的要点，供企业了解、参考。本次发布四部新规，较2022年6月征求意见时，还有《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》两部规定未予发布，我们也将继续保持密切关注。


来源：天元律师
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