从监管问询看拟上市企业应关注的反垄断合规问题

当前，反垄断合规在企业上市前后的合规建设中的重要性愈发凸显。基于此，本文结合证券市场的监管形势与自身实践经验，梳理拟上市企业的反垄断合规风险点，以期为企业的合规筛查与合规建设提供参考。

前言

自2021年来，证监会/交易所在问询函中多次提出了对拟上市企业反垄断合规问题的关切，关切对象不仅有涉及平台经济的互联网企业，也有深耕制造、生物医药等领域的企业；关切内容也更为丰富多元，涵盖了经营者集中申报、垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断等反垄断合规的所有重点领域。2022年1月28日，证监会联合司法部、全国律协发布了《监管规则适用指引—法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》，其中第二十六条更是明确要求，律师应查验发行人的资产交易是否需取得反垄断主管部门的批准。[1]

由此可见，反垄断合规在企业上市前后的合规建设中的重要性愈发凸显。有理由预见，在未来证监会/交易所审查拟上市企业首次公开发行的过程中，反垄断合规必将成为其审查的重点之一。以下，我们将基于证券市场的监管形势与自身实践经验，梳理拟上市企业的反垄断合规风险点，以期为企业的合规筛查与合规建设提供参考。

一、反垄断相关监管问询

我们在下表中总结了近几年部分上市企业/拟上市企业收到的反垄断相关监管问询函典型示例。

从以上总结中不难发现，就反垄断合规而言，企业应报未报的经营者集中、曾面临的反垄断审查、业务模式中的反垄断问题都在证监会/交易所关注的范围之内。下文将展开分析证监会/交易所关注的每一类反垄断行为及其涉及的具体法律问题。

二、拟上市企业的反垄断合规风险点

（一）经营者集中申报

我国《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规对于判断交易是否会触发经营者集中申报进行了明确的规定。概言之，当一项交易属于《反垄断法》第二十条规定的“经营者集中”情形，并满足《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，且不符合《反垄断法》第二十二条等规定的豁免申报情形时，该交易须进行经营者集中申报。

为了给拟上市企业对自身是否存在经营者集中申报义务提供一个评估思路，我们梳理了以下流程：

第一步：判断交易性质是否属于“经营者集中”

如果在一项交易中：存在（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，则该交易可能属于“经营者集中”。

换言之，构成“经营者集中”的核心要件是经营者发生控制权结构上的变化。与《证券法》或《企业会计准则》中的“控制”含义不同，反垄断法中“控制”概念的内涵更为宽泛。经营者集中申报中对“控制”的判断需要基于交易架构、目的及计划、交易双方关系、目标公司章程、管理架构、表决机制等多种因素，进行个案分析，得出是否“控制”的结论。[2]

在实践中，拟上市企业在上市前往往会发生多次股权变更，且其中多是少数股权变更，经营者集中申报义务更容易被忽略。此外，为符合《首次公开发行股票并上市管理办法》中对发行人最近3年内实际控制人没有发生变更的发行条件，拟上市企业也可能在对既往交易的合规审查梳理中未能准确识别出属于“经营者集中”的情形，因未依法申报而陷入被动。

第二步：判断是否达到营业额标准

如经营者集中达到以下任一标准，经营者应当事先向国家反垄断局申报，未申报的不得实施集中：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

在经营者营业额的计算上，“控制”标准依旧贯穿其中。在计算某一经营者营业额时，应穿透至其最终控制人（即以集团为单位），而非仅计算直接参与交易的实体。

第三步：进行经营者集中申报

虽然《反垄断法》没有对申报的提交时限作出明确规定，但由于中国采取事先申报制度，申报须在相关交易交割前完成。此外，经营者集中申报程序还有简易程序和普通程序的区别，每一程序内又因具体申报复杂度不同导致获批时间表的差异。总体上，对于一项新的交易，我们建议企业在谈判阶段即开始准备申报工作，并在交易签约后尽快提交申报，以早日获批，为交易交割清除瓶颈。

此外，根据我们的经验，很多企业对经营者集中申报制度和法律要求存在诸多误解，以下澄清了几个常见的申报问题误区。

问：“我们的市场份额很低，本次交易没有垄断问题”

答：判断是否需要经营者集中申报，仅涉及控制权是否变化以及营业额是否达标。如这两个标准均已达到，即会触发申报义务，与交易方的市场份额或市场地位无关。当然，较低的市场份额有助于论证本次交易不会产生竞争问题，从而缩短申报审查时长。

问：“我们只是财务投资人、收购少数股权、不并表，不打算控制公司”

答：首先，反垄断法下判断“控制权”的标准与《会计准则》、《公司法》或《证券法》下的标准有所区别。其次，《反垄断法》并未规定某一持股比例之下即可豁免经营者集中申报。因此，即使仅投资少数股权，也可能取得反垄断法下的“控制权”，需要根据具体交易安排、结合多项因素进行综合判断，包括有表决权的股权比例、董事会席位及决策机制（含否决权）、高管的提名任免权等。

问：“我们的交易标的是境外公司，交易在境外完成”

答：反垄断法具有域外管辖效力，只要满足控制权变化和营业额标准两个条件，境外交易也须在中国进行申报，但对中国市场不产生影响的境外交易可以按照简易程序申报。

总体而言，我们建议拟上市企业对经营者集中申报问题予以关注，对历史及当下拟议交易是否涉及经营者集中申报进行梳理与判断，提前做好相关准备。基于我们的申报经验和对反垄断执法机构审查案件的观察，绝大多数申报都可以无条件审批通过。因此，积极筛查并进行经营者集中申报，是拟上市企业合规的重要组成部分，亦不会耽误企业上市的整体进程，惠而不费。

（二）垄断协议

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，具体可分为（1）有竞争关系的经营者间达成的横向垄断协议，及（2）经营者与交易相对人间达成的纵向垄断协议。横向垄断协议经常体现为固定或变更价格、限制商品生产或销售数量、分割销售市场更或者原材料市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等行为。纵向垄断协议则主要体现为对向第三人转售商品价格的固定或限定最低价。从近年处罚的案例来看，纵向价格限制协议是公司业务模式中最为常见的反垄断问题。

下表总结了近几年发生的涉及横向垄断协议典型案件，包括涉及的具体行为及处罚结果。

下表为近期某上市公司纵向垄断处罚案：

对于拟上市企业而言，一方面，拟上市企业往往是其行业领域内的佼佼者，具有一定的市场地位及竞争优势；另一方面，拟上市企业面临更高的信息披露要求，其基本情况、运营状态、管理层变动等重大事件与业务模式的披露使企业的整体运行更为透明。因此，一旦拟上市企业涉及垄断协议问题，极易成为被举报、投诉的对象，从而被证监会/交易所及反垄断执法机构关注到。较之一般企业，拟上市企业在这一问题上被调查风险大、涉案金额高、后续影响强，而垄断协议的多样性也使得这一问题往往存在“隐藏的”风险。因此，拟上市企业应当在递交上市申请前对自身运营及业务模式进行充分的反垄断合规审查，以避免出现垄断协议等严重违法行为。

（三）滥用市场支配地位

如果拟上市企业是行业内的头部企业，还需要重点关注自身是否存在滥用市场支配地位行为。市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。如果企业认为自身可能属于《反垄断法》第十九条规定的“具有市场支配地位”的经营者，就需要从销售价、购买价、交易相对人关系、销售模式（是否搭售或附加不合理条件）、交易条件（是否差别待遇）等方面对自身业务进行合规筛查，评估是否可能存在滥用市场支配地位的风险。

对于面临该类反垄断合规问题的企业而言，如果遭遇证监会/交易所问询甚至反垄断执法机构的关注，企业需耗费大量精力物力以应对问询和调查；且一旦被反垄断执法机构认定存在滥用市场支配地位行为并课以处罚，不仅会面临最高达企业上一年度销售额10%的巨额罚款，其首发上市之路亦将被阻断。

除上述3个主要关注点外，证监会/交易所对拟上市企业的问询还可能涉及平台经济领域反垄断[7]、历史上反垄断调查情况[8]、行政垄断[9]等方面，均需拟上市企业予以关注。

四、拟上市企业反垄断合规落地点

国务院反垄断委员会曾于2020年9月11日发布《经营者反垄断合规指南》，其对于企业的反垄断合规措施作出了框架性的指导。拟上市企业可基于该指南，完善自身的反垄断合规体系，助力上市进程。我们简单总结了以下经营层面反垄断合规要点及流程，供拟上市企业参考：

1、整体梳理反垄断合规风险点：在经营者集中方面，企业不仅应对拟议并购、股权收购等交易展开是否触发经营者集中申报义务的分析，还需对已完成的相关类型交易进行复查。在垄断协议和滥用市场支配地位方面，建议拟上市企业咨询或聘请专业律师对企业经营架构、业务模式等进行整体的反垄断合规风险点筛查，并出具评估报告。

2、解决反垄断合规风险点：确定可能存在经营者集中应报未报、垄断协议、滥用市场支配地位行为的拟上市企业，建议尽快与律师一道逐一攻克上述反垄断合规问题，以免延误上市进程。

3、建立整体反垄断合规管理制度：拟上市企业可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作。

4、制定反垄断合规指引流程：基于已建立的反垄断合规管理制度，企业可结合研、产、供、销和投并购业务、平台业务（如有）等，制定反垄断合规政策指引、合规审查权限和流程等，进行必要的合规控制，将业务与合规融为一体。

5、完善反垄断合规管理保障：拟上市企业可以通过严明奖惩、定期开展反垄断合规培训、加强信息化建设，筑牢自身管理与技术两方面的反垄断合规堡垒。

结语 

总之，对拟上市企业而言，上市路漫漫，反垄断合规更是任重道远、亟待上下求索。在反垄断执法机构与证监会/交易所双重强监管的态势下，拟上市企业需要重新定位上市进程中反垄断合规的重要性，在对其充分关注的基础上，提前进行时间表规划并安排专业律师开展专项审核与申报工作，确保反垄断合规问题不会成为企业上市的绊脚石。从长远来看，企业借上市之机处理历史遗留的反垄断合规问题，且尽早建立内部反垄断合规体系，亦于企业未来发展大有裨益。

[注] 

[1] 律师应当按照中国证监会、证券交易所相关规定要求，查验发行人已经完成或者拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为是否符合法律法规的规定，具体查验内容包括：(一)上述行为是否按照法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序，是否需要取得国有资产管理部门、外商投资管理部门、反垄断主管部门等有关部门的批准或者备案。

[2] 《经营者集中审查暂行规定》要求，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。

[3]http://scjg.tj.gov.cn/tjsscjdglwyh_52651/xwdt/xzcfxxgs/sjxzcfxx/202104/t20210430_5441367.html

[4] https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202108/t20210819_333813.html

[5] http://amr.shandong.gov.cn/art/2019/8/20/art_93584_7213284.html

[6]  https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202109/t20210927_335175.html

[7] 如《关于上海宾酷网络科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的第二轮审核问询函》

[8] 如《关于江苏森萱医药股份有限公司精选层挂牌申请文件的审查问询函》

[9] 如《关于福建汇川物联网技术科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函》

来源：中伦视界，作者： 余昕刚 侯彰慧 贾申 赵琳格 罗仪涵