反不正当竞争法下的商业贿赂风险

在各类腐败、舞弊案件中经常出现供应商为了谋取交易机会或竞争优势向交易相对方工作人员暗中给予好处、回扣等情形，这些供应商的行为已经属于商业贿赂行为。

商业贿赂中，行贿人是特定的，即经营者或者能代表经营者的代表或代理人。众所周知，实施贿赂的个人则触犯对非国家工作人员行贿罪，那么实施贿赂的单位将面临什么样的处罚？

一、单位犯罪的概念

法人作为一种组织体，在现代经济生活中扮演着重要角色，一旦其从事犯罪，对社会造成的危害常较自然人犯罪更大。

我国刑法采用的是“单位犯罪”的概念，即：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。可见，中国刑法中的“单位”，较法人的概念更为宽泛：不仅包括公司、企业等各类具有独立法律拟制人格的法人，还包括部分非法人组织，甚至分支机构、内设机构都有可能构成单位犯罪。

二、企业涉刑怎么罚？

对于法人（单位）犯罪的，目前国际上主流都采取双罚制，即一方面对公司课以刑责，其主要途径是罚金，另一方面则对个人判处刑期，来追究相关个人责任。

在我国刑法下的双罚制，即是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，对单位进行行政处罚（财产刑）。其中的“直接负责的主管人员”是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。而“其他直接人员”是指单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

值得一提的是，单位犯罪中相关责任人员是代单位领受刑罚；但如认定为个人犯罪，则需完整地承担刑事责任，包括主刑（自由刑为主）和附加刑（如罚金、剥夺政治权利等）。

此外，在因犯罪而发生的民事责任的层面，在单位犯罪中，民事责任承担的主体是单位，应当向单位追缴违法所得，而非直接向责任人员个人追缴。

总之，如果某单位实施犯罪，即有可能相关人员面临刑罚、所属单位面临行政处罚、并追缴违法所得。

三、反贿赂合规

吉利控股集团于2022年1月6日正式加入联合国全球契约组织(UNGC)，承诺履行联合国公约为基础的全球契约十项原则，其中包括反对各种形式的贪污、行贿、受贿。

在国内立法层面，中国反贿赂合规的基础法律主要包括《刑法》和《反不正当竞争法》以及市场监督管理总局（原工商总局）的各类规章。

当前，执法机关认定和处罚商业贿赂行为重要法律依据是2017年修改的《反不正当竞争法》（以下称“新反法”），其对认定商业贿赂条款的修订主要有以下方面的变化：

一是重新界定商业贿赂。根据新反法，商业贿赂指采用财物或者其他手段进行贿赂，谋取交易机会或竞争优势的行为，将商业贿赂的主观目的从“销售或购买商品”改为“谋取交易机会或竞争优势”，进一步明确了商业贿赂的不正当竞争属性。

二是以列举方式明确了受贿主体，缩小了商业贿赂的范围。

新反法第七条第一款规定，企业不得采用财物或者其他手段贿赂以下三类主体：（1）交易相对方的员工；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人；（3）可能利用影响力影响交易的单位或个人。

相较旧反法中仅规定“交易相对方”，即“对方单位”可以成为商业贿赂的主体，新反法确定了商业贿赂的对象将着眼点放于交易相对方的员工，即企业的职员或受托人，或者是受托为交易相对方办理相关事务的单位或个人，这一点可以说是回归商业贿赂的本质，明确商业贿赂违法性的本质是侵害了职务的纯洁性与公平的竞争秩序，是违反忠实义务的职务利益交换行为，同时也将交易双方之间的利益给付行为排除在商业贿赂行为之外。

此外还新反法将贿赂的范围扩大至“有影响力的人”，我们可以参照中纪委以及两高对特定关系人的解释，可以理解为有近亲属，情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。利用影响力贿赂的特点在于，受贿者本人没有完成为请托人谋取利益的职务、位置或地位，而必须利用其影响力或密切关系，对其他主体实施影响，并通过该主体的行为最终完成为请托人谋利的目的。

三是扩大了商业贿赂手段的范围。新反法一改原规定中的“采用财物或者其他手段进行贿赂”的行为定义，而是列举了商业贿赂的具体行为类型，并明确给付或者承诺给付经济利益均可构成商业贿赂。医药企业为医生支付的注册、交通、住宿等费用，都有可能被解释为“财产性利益”进而引发合规风险。

四是企业合规建设或可成为豁免理由。与旧反法不同的是，新反法第七条规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。” 在以往的商业贿赂执法中，员工的商业贿赂行为都认定为企业的行为。修订后的商业贿赂条款原则上将员工的贿赂推定为经营者的行为，但规定了例外情形，也即意味着经营者应当制定并采取合法、合规、合理、有效的措施进行监管，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为；经营者如能举证自身已建立较为完备的内部控制体系和合规制度，并对商业贿赂行为进行了有效的制度防范和打击，那么或可豁免因员工的贿赂行为而导致的经营者商业贿赂责任，也有利于鼓励企业加强商业贿赂内部合规工作。

五是大幅提高商业贿赂的行政处罚数额限制。新反法将商业贿赂的罚款幅度从原来的一万元以上二十万元以下提高至了十万元以上三百万元以下，并增加了吊销营业执照的严厉处置。

因此，违反《反不正当竞争法》的法律责任并不轻，所以在市场竞争的浪潮中，企业采取任何一项竞争策略，不仅仅要考虑到市场因素，也应考虑该竞争策略的合规性，避免合规风险。