反垄断新时代——企业并购反垄断合规亟需重视

编者按：反垄断新时代，企业并购的反垄断合规，您准备好了吗？ 本文从实务角度，总结了经营者集中反垄断合规的十大认识误区，并逐一解读。希冀引起企业和从业人员的重视，为并购反垄断合规工作提供实务指南。

企业并购反垄断合规亟需重视

企业合并、股权收购、资产收购、设立合营企业等，是企业发展壮大过程中常见的交易活动。但是，如果相关企业达到一定规模，从事上述交易时，需要特别关注其中可能涉及的经营者集中反垄断合规问题，达到申报门槛的，应当依法事先向市场监管总局进行反垄断申报，以最大程度降低交易风险，确保交易的确定性和可预期性。

一、实践走势——未依法申报经营者集中执法力度显著加大

2021年是中国反垄断执法的“大年”。市场监管总局一体推进立法、执法、竞争倡导、国际合作，特别是平台经济反垄断实现诸多历史性突破，为保护市场公平竞争、防止资本无序扩张、建设高标准市场体系、构建新发展格局写上了浓墨重彩的一笔。具体到执法层面，一个鲜明趋势是，未依法申报经营者集中案件查处力度显著加大。2021年（以作出行政处罚时间为准），市场监管总局公开发布109件未依法申报案件的行政处罚决定书，其中第一季度15件、第二季度9件、第三季度26件、第四季度59件，自反垄断法实施以来，年度处罚未依法申报案件首次突破百件大关，同比增长超过7倍。

随着市场监管总局2021年11月加挂“国家反垄断局”牌子，市场监管总局内设竞争政策协调司、反垄断执法一司、反垄断执法二司，预计我国反垄断执法将进入常态化新阶段，执法专业化、精细化水平也将全方位提升。市场监管总局网站显示，反垄断执法机构调整后，反垄断执法二司负责查处未依法申报经营者集中案件，其主要职责包括：负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查；负责查处违法实施的经营者集中案件，查处未达申报标准但可能排除、限制竞争的经营者集中案件；开展数字经济领域经营者集中反垄断审查；监督执行经营者集中附加限制性条件；指导企业在国外的反垄断应诉和合规工作[1]。

从已经公开的未依法申报经营者集中案件看，很多企业在开展并购等交易时的反垄断合规意识还不强，有的对《反垄断法》理解不够精准，对拟实施的交易该不该事先进行反垄断申报存在误解，错失申报良机，酿成实施违法行为的“大错”；有的甚至对《反垄断法》和经营者集中反垄断申报制度毫无概念，存在认识盲区。如果一项交易应该事先申报但没有申报，并最终实施了该项交易，当事人所面临的的法律责任除罚金外，还可能被要求限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，同时也将为企业留下实施违法行为的烙印，造成不良信用记录，不利于企业长期规范健康发展。

二、问题研判——经营者集中反垄断合规的十大认识误区

在企业并购过程中，要想高质量做好经营者集中反垄断合规工作，对交易应否申报、何时申报、如何申报等问题作出清晰研判，就需要对申报门槛、控制权、营业额、实施等关键词有着精准的把握。下面，结合实践中容易出现的认识误区，逐一进行简要解读。

认识误区1：“我们公司在市场上没有垄断地位，不需要进行经营者集中反垄断申报”

〔解读〕经营者集中反垄断申报，是我国反垄断法设置的一种预防性的事前审查制度。经营者集中实质上是企业市场力量的整合。比如，A公司收购B公司30%股权，并取得B公司的控制权，从反垄断法的视角看，实质上是A公司的市场力量与B公司的市场力量整合到了一起。通过设立经营者集中反垄断申报制度，把类似交易装入事先审查的“袋子”，在A公司和B公司市场力量整合前，预先评估该交易是否产生或可能产生排除、限制竞争的效果，如果不会，则无条件批准；如果会，则会禁止该项交易或者附加限制性条件批准该交易，以消除其对市场竞争产生或者可能产生的不利影响。

为发挥好经营集中反垄断申报制度的预防性功能，各国都设置了一定的门槛，凡是达到申报门槛的，都需要进行申报。具体到我国，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，如果参与集中的经营者上一会计年度营业额在全球范围内合计超过100亿元，并且其中至少两个经营者在中国境内均超过4亿元；或者，在中国境内合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者在中国境内均超过4亿元，该项交易就应当事先向市场监管总局申报，否则就不能实施。因此，在判断应否进行经营者集中反垄断申报时，需要判断该交易是否达到了申报门槛，而不是取决于该企业在市场上有没有垄断地位。只要达到申报门槛，就应当进行申报。“我们公司在市场上没有垄断地位，不需要进行经营者集中反垄断申报”的观点，实质上是缺乏对经营者集中申报门槛的正确认识，混淆了申报门槛与反垄断执法机构审查标准（比如市场份额、市场集中度等）的基本概念。

认识误区2：“我们公司收购的是少数股权，不需要进行经营者集中反垄断申报”

〔解读〕依据我国《反垄断法》，经营者集中包括三种情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。判断一项交易是否构成经营者集中，最核心的问题在于判断是否取得了对目标经营者的控制权。只有取得了目标经营者的控制权，才能实现整合市场力量的效果，也才可能对市场竞争结构产生一定影响。如果在交易过程中，没有发生任何控制权的变化，则不会构成反垄断法所规制的经营者集中。实践中，误判“控制权”，是导致实施未依法申报行为的主要原因之一。

反垄断法视野下的“控制权”，既包括单独控制权，也包括共同控制权；既包括积极控制权，也包括消极控制权；既包括法律上的控制权，也包括事实上的控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。依据《经营者集中审查暂行规定》，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。

千万不要想当然地认为，如果收购的仅仅是目标公司的少数股权，就不会取得目标公司的控制权。在市场监管总局2021年12月处罚的15件未依法申报案件中，红杉煜辰仅收购目标公司6%的股权，就被认定为取得了目标公司的共同控制权；有8件案件的相关当事人通过交易取得的股权少于16%，占所有案件数量之比超过50%。由此可见，即使收购目标公司的少数股权，也可能取得控制权。如何精准理解和判断反垄断法视野下的“控制权”，是企业并购反垄断合规中需要高度重视的问题。

认识误区3：“这次交易由我们公司负责签署合同、委派股东、直接取得控制权，我们公司的营业额没有达到法定申报门槛，因此，不论母公司的规模有多大，都不需要进行经营者集中反垄断申报”

〔解读〕这里主要涉及怎么计算单个企业的营业额的问题。依据我国经营者集中相关规范性文件，参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：（一）该单个经营者；（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

因此，经营者集中反垄断申报制度视野下的某个公司的营业额，其实应当计算的是该公司所在整个控制系的营业额，既包括控制该公司的企业，也包括该公司控制的企业，还包括该公司的兄弟企业。比如，对于A公司收购B公司100%股权的交易，在计算A公司营业额时，不仅要计算其本身的营业额，还应计算控制A公司的企业，以及其他属于同一控制系的企业的营业额。

认识误区4：“我们公司的营业额没有达到法定申报门槛，目标公司的营业额也未达到法定申报门槛，因此，不管其他共同控制方的规模有多大，都不需要进行经营者集中反垄断申报”

〔解读〕这几主要涉及如何界定参与集中的经营者、需要计算几个经营者的营业额的问题。依据我国《反垄断法》，如果参与集中的经营者的营业额达到法定申报标准，则该项交易需要事先进行经营者集中申报，因此，判断一项交易应否进行经营者集中申报，很关键的一点是，研判到底哪几个企业属于“参与集中的经营者”。

基于经营者集中的本质是整合市场力量这一基本原理，实践中，通常需要根据经营者集中的具体情形界定参与集中的经营者。一般而言，主要有以下情况：（一）在经营者合并的情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并各方均为参与集中的经营者；（二）在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下，取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者；（三）在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者；（四）在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。

需要特别说明的是，如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响，则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者。在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的，如既存企业在交易前由一个经营者单独控制，交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者；如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响，既存企业不是参与集中的经营者；交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的，既存企业是参与集中的经营者。比如，如果交易前，A公司由B公司和C公司共同控制，交易后，D公司从B公司手中取得A公司17%股权，进而与B公司、C公司共同控制A公司，在这种情况下，参与集中的经营者为B公司、C公司、D公司。不能简单地认为，如果A公司和D公司营业额没有达到法定申报标准，则不属于应当申报的经营者集中；相反，如果B公司、D公司营业额达到法定申报标准，该项交易同样应当事先进行申报。

认识误区5：“我们公司虽然收购了目标企业50%的股权，但是目标公司还有其他几个共同控制方，因此，我们公司没有主动申报的义务，即使将来违法了，应受处罚的也不止我公司”

〔解读〕这几主要涉及判断谁是经营者集中申报义务人的问题。依据我国经营者集中反垄断申报相关规定，通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。

因此，只有取得控制权的经营者才是申报义务人，如果该申报未申报并最终被市场监管总局调查处理，应受处罚的也不是其他共同控制权人，而是取得控制权的企业。其他既存的共同控制人，虽然属于参与集中的经营者，但不属于申报义务人。取得控制权的企业不能有推脱或者依赖其他既存企业进行申报的心理，否则最终受到调查处理的还是自己。

认识误区6：“这次交易计划分三步走，最终收购目标企业100%股权，只要我们公司在实施最后一步前，进行经营者集中申报就行”

〔解读〕这几主要涉及如何判断申报时间节点的问题。依据我国经营者集中反垄断申报相关规定，申报经营者集中时，应当提交集中协议，包括各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等。因此，我们可以推论出，申报的最早时间节点是签署集中协议后，只有交易具有了一定的确定性，才能后发起经营者集中反垄断申报；否则，如果审查的一项不确定的交易，则会造成执法资源的巨大浪费。关于最晚应在什么时间节点前进行申报，我国《反垄断法》规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，因此，我们可以推论出，申报的最晚时间节点是经营者集中实施前。那么，如何判断是否实施了该项集中呢？

通常情况下，取得营业执照、完成股权变更登记是实践中最常见的实施集中的标志性动作。容易产生误判的是，在分步实施交易的情形下，可不可以在实施最后一步前进行申报？我们看一个案例：商务部曾于2016年12月对佳能株式会社（以下简称佳能）收购东芝医疗系统株式会社（以下简称东芝医疗）全部股权未依法申报案作出行政处罚。该案中，东芝欲出售其持有的东芝医疗100%股权。2016年3月9日，佳能获得此交易的排他谈判权。相关当事方作了如下交易前准备工作：2016年3月8日，三位自然人成立特殊目的公司MSHolding（简称M公司）。3月17日，M公司与东芝签署协议，购买东芝医疗有投票权的20股A类股；佳能与东芝签署《股份等转让合同》，购买东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证（有权购买普通股）。当日，上述协议即履行完毕。（以下称步骤一，调查时已经实施完毕）根据《股份等转让合同》的约定，在获得包括中国在内的各司法辖区的反垄断批准后，佳能行使新股预约权，将认股权证转化为有表决权的普通股；东芝医疗将从M公司和佳能分别回购A类和B类股并予注销。至此，佳能将完成收购东芝医疗100%股权。（以下称步骤二，调查时尚未实施）商务部经调查认为，交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分。尽管经营者集中尚未实施完成，但在申报前，步骤一已实施完毕，因此构成未依法申报违法实施的经营者集中[2]。因此，在分步走实施交易时，应当在实施第一步前，而不是实施最后一步前，进行经营者集中反垄断申报。

认识误区7：“上次交易已经完成了五六年，过了2年的时效，不会因实施未依法申报行为受到处罚了”

〔解读〕对于未依法申报行为是否适用行政处罚法关于2年时效的问题，曾经存在一定争议。目前，反垄断执法实践释放的信号已经非常清晰，那就是只要未依法申报这一违法行为产生的企业依然存在，违法的状态一直持续，比如A公司与B公司设立的合营企业一直存续经营，则不适用行政处罚法关于2年时效的相关规定。

比如，市场监管总局2021年12月公开处罚的15件未依法申报经营者集中案件中，有2笔交易的实施时间为2015年，2笔交易为2016年，1笔交易为2017年，5笔交易为2018年，这些交易的实施时间都已达到4年以上，当事人最后还是因为实施了未依法申报行为，受到了我国反垄断执法机构作出的行政处罚。

认识误区8：“未依法申报最多罚款50万元，违法成本不高，没有必要为了避免几十万的罚款，多花几个月的申报时间”

〔解读〕我国《反垄断法》规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”因此，千万不要认为未依法申报的法律责任就是50万元以下罚款。

之所以目前绝大多数未依法申报经营者集中案件仅是处以50万元以下的罚款，因为是这些交易没有产生排除、限制竞争的效果。如果一项未依法申报经营者集中产生或者可能产生排除、限制竞争的效果，除50万元罚款外，还应承担限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态等法律责任。比如，2021年1月市场监管总局对腾讯控股有限公司（以下简称腾讯）2016年收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中行为立案调查。调查表明，本案相关市场为中国境内网络音乐播放平台市场，2016年腾讯和中国音乐集团在相关市场份额分别为30%和40%左右，腾讯通过与市场主要竞争对手合并，获得较高的市场份额，集中后实体占有的独家曲库资源超过80%，可能有能力促使上游版权方与其达成更多独家版权协议，或要求给予其优于竞争对手的交易条件，也可能有能力通过支付高额预付金等版权付费模式提高市场进入壁垒，对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果。最终，市场监管总局依法对腾讯处以50万元的罚款，并责令腾讯及关联公司采取30日内解除独家音乐版权、停止高额预付金等版权费用支付方式、无正当理由不得要求上游版权方给予其优于竞争对手的条件等恢复市场竞争状态的措施[3]。

近年来，我国反垄断执法机构持续优化并购审查程序，压缩审查时间，提高审查效率。市场监管总局网站显示，疫情发生以来，简易案件审查平均用时仅11.75天，比2020年平均14天进一步缩短；2021年上半年，经营者集中立案和审结时间分别缩短4%和10%。因此，只要经营者提前做好时间安排，在谋划发展时预留经营者集中申报时间，则经营者集中申报不仅不会成为负担，反而会成为实现企业持续健康发展的助推器。

认识误区9：“国家支持国有资本做优做强做大，我们公司属于国有企业，因此不会因为实施未依法申报经营者集中行为而受到行政处罚”

〔解读〕《经营者集中审查暂行规定》第五条明确规定，“市场监管总局开展经营者集中反垄断审查工作时，应当平等对待所有经营者。”因此，国有企业在依法进行经营者集中反垄断申报方面，没有例外，同样应当依法事先申报，否则也应当承担相应的法律责任。实践中，我国反垄断执法机构已对十数起国有企业实施的未依法申报行为依法作出行政处罚。

认识误区10：“经营者集中反垄断申报就是走个形式，简单准备材料应付应付就行”

〔解读〕经营者集中申报和审查是一项技术含量很高的工作。为方便企业申报，我国反垄断执法机构制定出台多部规章、指南、规范性文件，探索建立了一整套成熟、完善的制度体系。

准备经营者集中申报材料时，除提供一些公司基本信息、年度财务报表等外，还应对交易对市场竞争的影响进行全面分析论证，包括界定相关商品市场、相关地域市场、分析市场份额、市场集中度、市场进入难度、交易对市场竞争可能产生的影响等等，这除了需要对行业有一定了解外，更需要具有比较扎实的反垄断法和经济学知识功底，没有一定的积累就难以形成高质量的申报材料，也难以高效地回答反垄断执法机构提出的问题，及时解除执法人员的担忧和顾虑。因此，经营者集中反垄断申报不是一项简简单单的事务性工作，企业只有从思想上高度重视、从技术上认真筹备，才能真正提高申报和审查效率，为企业发展赢得宝贵时间。

三、未来展望——企业并购反垄断合规刻不容缓

当前，我国正在积极推进《反垄断法》颁布近15年来的第一次修订工作。2021年10月，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》进行了审议，并于10月23日就修正草案向社会公开征求意见。

修正草案公开征求意见稿第五十八条，拟将未依法申报经营者集中的法律责任条款修改为：“经营者违法本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处罚股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款”。同时规定，“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款”[4]。据此，与现有处罚金额相比，未依法申报经营者集中的处罚金额可能增加至10倍以上，企业的违法成本也将显著提高。反垄断法修正工作有望2022年完成，这就要求企业将经营者集中反垄断合规工作尽早提上日程。

一是切实提高经营者集中反垄断合规意识。企业在进行企业合并、股权收购、资产收购、设立合营企业等交易时，务必对经营者集中反垄断申报保持高度警觉，将应否进行经营者集中申报作为必备的尽调内容之一，早识别、早准备、早谋划，预留申报时间，争取工作主动。

二是积极主动与反垄断执法机构沟通交流。用好反垄断执法机构的申报前商谈制度，就经营者集中涉及的疑难问题、交易背景等主动与反垄断执法机构沟通，争取其理解支持。在经营者集中申报后、审查中，积极配合反垄断执法机构提供材料，夯实审查基础，争取审查时间，助力快速通过反垄断执法机构的审查，备好企业发展的“定心丸”“稳定剂”。

三是适时寻求专业法律服务机构支持。由于经营者集中是一项专业性、技术性很强的法律工作，为最大程度研判法律风险、最高质量准备申报材料，企业宜适时主动听取专业法律服务机构意见建议，以专业的服务保障长期稳定的市场发展，为依法持续快速成长提供强有力的智力支撑。

[1]参见https://www.samr.gov.cn/jg/sjzz/202111/t20211118_336965.html

[2]参见http://www.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201701/20170102495314.shtml

[3]参见https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html

[4]参见https://m.thepaper.cn/baijiahao_15047396