研究会之声 | 黎宏：企业合规的三个问题

来源：北京企业法律风险防控研究会，作者黎宏  

作者介绍：黎宏，清华大学法学院教授，博士生导师。

本文系黎宏教授在北京师范大学刑事法律科学研究院“京师刑科论道”第一期讲座活动中的发言。

首先感谢北师大刑科院的邀请，特别是能够在这里见到尊敬的高老师，心里非常高兴。我想起来一件事情，2003年我们一起从北京到上海参加上海社科院法学所林荫茂教授主持的一个单位犯罪国际会议，当时高老师是作为中国刑法学学会的会长，我是作为主题报告的人参加的。那次会议上，我把我在日本做的博士学位论文的主要内容讲了一下。讲完以后有位澳大利亚的学者很兴奋的跟我讲：没想到中国关于这方面的研究这么先进，竟然也在研究组织体刑事责任论。当时全世界也就美国和澳大利亚在研究，并且只有澳大利亚把它作为法律条文规定了，他没想到中国也有人研究。其实，那时候全国只有我一个人在提倡，法律也没规定。但是那一次，也算是让国外的学者开了眼界，觉得中国在这个问题的研究上，和世界同步了。这是今天在座的高老师让我想起的多年前的一段往事。受张远煌教授报告的启发，我也想讲三点。

第一个是，企业合规从宽处理的司法实践是单位犯罪从事后制裁向事前预防的发展的见解，应该说是二十年来刑事法学研究发展的重要成果之一，这个话从作为主攻犯罪学的专家张远煌教授口里说出来，具有特别意义。

特别是，他今晚的报告主要是从犯罪预防的角度来讲这个问题，讲的非常好。我们刑法学者主要是从事后制裁角度来讲，从刑法第30条、第31条的角度来介绍。从事后制裁向事前预防的角度，从犯罪学的角度来阐述刑事合规，这样的研究非常有价值，我觉得这是北京师范大学刑事法律科学研究院多年以来坚持刑事法律科学研究一体化研究思路的重大成果，我为此感到非常高兴。我刚才听张老师介绍，有三个国家在刑法里面都把企业合规或者企业里面有有效的防止犯罪的制度作为企业处罚不起诉或者从宽处罚的重要理由来对待。我从实体法的角度发现了一个很有趣的现象，不知道你们看到了没有。如果按照国外规定的话，在我们国家目前是没办法引进企业合规制度的。为什么呢？他们大多规定企业过失犯罪、企业渎职。而我们国家企业过失犯罪很少，几乎都是企业故意犯罪。按照他们的规定，企业的员工在经营生产过程当中有违法犯罪行为的话，企业要对员工的行为承担渎职或者过失犯罪责任。而按照我国的规定，企业犯罪基本上是故意犯罪，如我国企业走私、企业逃税、企业生产销售伪劣产品，类似的全都是故意犯罪，很少有企业是过失犯罪。我们到现在为止做的判例中，污染环境罪到底是过失犯罪还是故意犯罪，说不清楚。我们为什么把企业犯罪作为故意犯罪来办呢？因为，企业如果能够证明他在鼓励、纵容、漠视企业员工的犯罪，那就表明其在明知的情况下而希望或者放任其员工的犯罪，所以是故意犯罪。但是如果企业只是做了“装点门面式”的合规计划，最后没有好好实施，那这种场合下，企业有可能是过失犯罪，但是像这种在企业过失犯在我们国家没有规定，这是从实体法的角度谈的第一点感想。

第二个就是说，企业合规重在“合”不是“规”。

我过去在做这方面的研究的时候把corporate compliance program这个词翻译成企业守法计划，那个时候还没有合规。我刚才看张老师的报告里说,国内在2005年上海的一些金融机构最早开始使用“合规”，我想还是“合规”这个词用的更好一些。其中，特别强调一点，合规重要的不是规，而是合。规章制度虽然重要，但企业仅仅建立规章制度没什么意义。我国从过去到现在企业内控这些计划规定都有。

举个例子，比如说北京师范大学里最主要的规定之一，就是学生违纪处分条例，就是师范大学防止它里面的构成人员实施违法犯罪行为的，如果你要有违法的、违纪的行为，就可以给你处分，那么这种规章制度是有的，但问题是怎么合，就是让学生怎么不要实施违反规定的行为。其实，守法意义上的合规，我们一直在做，但是效果不是很明显。比如说管理学生们，除了老师负责之外，我们还有辅导员，还有党政管理干部，都在强调大家不要实施这样那样的行为。刚才张老师给大家讲“君子慎独”，这实际上就是在进行学校里的合规教育。

那么企业的合规，跟我们刚才讲的东西他们差别在什么地方呢？

就是说企业员工的行为和企业行为本身都必须符合规章制度，所以要求有一个部门来把每一件事情、每一个项目、每一个计划、每一项合同，都要一项项的审，符不符合国家法律规定，符不符合我们企业章程，或者是连企业章程或者国家法律没有规定的时候，符不符合习惯、符不符合行规、符不符合道德要求。这一项项都要“合”，最后还要看你有没有引起违规风险。所以这个“合”是很重要的。

在美国，到现在为止都认为企业合规不是出罪事由，主要还是把它作为从宽处理的减免责任的事由。就是因为，他们认为，很多企业公司里面的合规制度是“装点门面”式的或者作为逃脱刑事法律追究的手段，没有好好实施。他们觉得，如果有好的合规制度，怎么还会有企业员工的犯罪呢？

从这个层面来讲的话，合规制度，重要的不是规章制度，而是“合”，其强调的是一种态度，一种精神，一种将制度落到实处的精神。我国是一样。多数企业实际上什么规定都有，但是就是不遵守，或者遵守的时候打折扣，这才是导致企业员工和企业本身在经营活动当中实施犯罪行为的重要原因。当然，合规还有一个重要方面的意义。就是要发现和改变企业经营制度当中所潜在的问题和风险。企业有些制度本身是不合法或者不合理的，这种不合法或者不合理的企业制度会导致他的员工犯罪。

我在给我们学校本科生上课的时候找到一个案例。这个案例涉及企业违规披露或者不披露重要信息罪，这里面一个很重要的事实：企业为什么在向股东报告的业绩里面造假呢？是因为企业领导执行了企业的一个业绩报告暂行规定。执行该暂行规定必然导致数字造假，所以就涉及违规披露了。当时，有中层干部提醒公司总裁说：在执行该规定过程当中会有业绩造假的问题，但总裁认为这不是事情，仍然要求照章执行，结果出事了。企业员工本不想犯罪，但员工在执行企业的某个制度的时候，必然会涉嫌犯罪时，那么这个制度是导致员工犯罪的原因，制度导致犯罪，是企业犯罪的典型体现，而导致员工犯罪的企业制度则是单位犯罪意志的体现。如果有合规制度的话，则不至于出现这样的制度，也不至于出现企业员工的违法行为。这是我刚才在听张老师报告的时候的第二个感受。

第三个是我们国家下一步要做的合规工作。

一方面要防止企业合规制度异化成为企业家的一个特权。20年来我们国家合规制度发展非常迅猛，这个过程中，理论研究没有跟上，刚才张老师用了一个词，叫理论供给不足，就是说你的理论研究还没透彻的时候，实务当中就已经先行了。先行的过程当中存在五花八门的问题，这里面主要涉及一个问题就是，当前的合规从宽到底是法治要求还是政策要求。基于政策要求，就是说，目前的企业合规，不是基于法律规定，而是基于某种政策的要求的话，那么，合规到底有没有一个最低限度，可不可以突破现行法律的规定。如果说是按照现行的以自然人犯罪惩罚为主，在刑法规定之下法治合规的话，我们的合规从宽处罚的范围应该比较小的。李斯特说的：刑事政策不能突破法律规定的藩篱。就是不能突破法律界限，在法律规定之内的合规，当然范围很窄。但相反地，如果是按照政策要求合规，则第一位的要求是让有潜力的企业存活下来而进行合规。如此说来，只要是企业家在企业业务活动内的犯罪，一律按照企业合规从宽处理，那我们罪刑法定还要不要呢？这是问题就。

第二方面是说专门合规还是全面合规？张老师刚才主要是讲的全面合规，他说民事、商事、行政各方面都要考虑。我觉得，理想的状态应该是这样的，但是我担心的是，企业愿不愿意这么做？如果说一个企业偷税被发现了，那现在要基于逃税处理或者是虚开增值税专用发票来处理，这个时候，企业与检察机关或者是法院商谈，通过做合规争取从宽处理。那合规怎么做呢，仅仅也就逃税、虚开增值税专用发票这一类的情况来进行。如果就企业各个方面进行全面合规，那么企业的生产销售伪劣的产品、污染环境等问题都会暴露出来，即拔萝卜带出泥，这样的事情企业恐怕是不会干呢！而且，一旦要做企业合规，企业所有的资料必须公开，可能某个环节上的相关问题都要公开，企业不仅说不清楚，反而会排斥。所以我想，在目前的阶段上，合规还是做专项合规比较好，而不是说一开始就全面合规。全面合规是很理想化的状态，但是在我们现在的形势之下，做到这一点估计是很困难的。

以上是我就张老师的报告谈的三点体会。谢谢大家聆听！