“假外包、真派遣” 下的用工风险及合规建议

劳务外包和劳务派遣都属于“间接用工”模式，二者的区别主要在管理方面。为最大程度地降低用工成本及用工风险，企业会将部分工作进行劳务外包。但在实践中，稍不注意就会出现企业对外包服务人员有管理指挥的情况，这样很容易被认定为“假外包、真派遣”，从而使得企业面临承担违法进行劳务派遣的法律风险。

一、劳务派遣与劳务外包的区别 

二、劳务外包的范围

根据《企业内部控制应用指引第13号 —— 业务外包》，企业外包业务通常划分为重大外包业务和一般外包业务，外包业务通常包括研发、资信调查、可行性研究、委托加工、物业管理、客户服务、IT服务等。企业应避免核心业务外包。

三、“假外包、真派遣”的法律风险

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。因此，企业以外包之名行劳务派遣之实的，视为劳务派遣。此时企业需要承担下列法律风险：

1、给劳动者造成损害的，与外包公司承担连带赔偿责任

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，劳动者为企业提供服务期间，如果给劳动者造成损害，企业将与外包公司承担连带赔偿责任。

2、违反派遣的“三性”规定，须承担连带责任

劳动者的工作岗位必须符合《劳动合同法》对于劳务派遣关系中的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求，且对于劳动者工作的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在企业内公示。企业未履行上述程序，给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

3、违法退回劳动者时，与外包公司承担连带赔偿责任

《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行，也就是与外包公司承担连带赔偿责任。

4、劳动者职务侵权时，须承担民事侵权责任

《民法典》第一千一百九十一条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。

四、如何避免被认定为“假外包、真派遣”

1、规范外包合同

外包合同中的核心内容涉及业务项目、服务要求和标准、承包费用等均与人无关。外包合同的标的应是某项“业务”、“服务”，而不是“人”；费用结算标准应按照工作量结算，而不是按照外包服务人员的人数结算；外包服务人员由外包公司直接管理，不受企业规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等制约。

2、避免存在直接用工管理行为

企业应避免对外包服务人员进行直接用工管理。外包服务人员由外包公司进行直接管理，承担对外包服务人员的管理控制主体责任。企业应避免对外包服务人员的工作量、工作内容、工作时间等与业务直接相关的内容进行指挥管理；外包服务人员员工人数、劳动合同的签订、工作安排、考勤、工资发放、休息休假、加班、奖惩、辞退等事项的决定权和执行权均在外包公司，企业仅有建议权。

3、规范薪酬发放主体

企业应避免直接与外包服务人员存在钱财账务往来，避免直接向外包服务人员发放劳动报酬，或者接受外包公司委托发放劳动报酬。

4、审查承包方的经营资质

凡外包业务中涉及资质要求的，外包公司必须具备相应资质。在实务中，承包方有《劳务派遣经营许可证》但无业务外包经营资质的，有被认定为“假外包，真派遣”的案例。

5、加强对外包公司劳动合同签订及履行情况的监督

在合作过程中，企业应要求外包公司提供与外包服务人员之间签订的劳动合同并作为外包服务合同的附件予以确认。

6、告知劳动合同关系同时留存相关文件资料

为规避用工风险，维护企业权益，防止在仲裁或诉讼中被认定为事实上的劳动关系，企业可以要求外包服务人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与外包公司之间存在劳动合同关系，与企业之间不存在任何形式的用工关系。

五、哪些业务可以被列入业务外包费

签订业务外包合同，并且通过合同规定的结算标准计算出来的、应当支付给外包公司的费用，属于业务外包费。

来源：王彩琴律师团队 ，作者|蔡琦