企业劳动用工常见风险及合规管理(11-18)

本文旨在综合企业用工常见的法律风险，结合关联的法律法规，提出的合规整改建议，仅供参考：

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11、风险点十一：未及时签订竞业限制协议或主体过于宽泛

法律没有对竞业限制协议的签订时间进行明确的约定，企业在实践中往往认为竞业限制的义务是从劳动合同终止时才开始的，所以倾向于待员工离职时再签订竞业限制协议。竞业限制的义务并非法定义务，若企业与劳动者未事先达成约定，若遇到员工拒不签署的情况也无有效的管控措施。此外，《劳动合同法》直接规定了竞业限制的人员限于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。而且仅限于劳动用工人员，不能是其他用工模式下的雇员。

【风险防范建议】建议在入职时便于员工签订竞业限制协议；因竞业限制需要支付补偿金，故应当按照法律规定考虑限制主体。

12、风险点十二：竞业限制协议未约定补偿

解除或者终止劳动合同后，企业应在在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的经济补偿标准由企业与劳动者约定，但不得低于当地最低平均工资标准，否则可能导致协议无效。

竞业限制未明确约定的经济补偿的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

如果用人单位未在竞业限制协议中约定经济补偿，将直接按照法定标准支付员工相应的经济补偿。

13、风险点十三：竞业限制补偿金的支付

《劳动合同法》规定的竞业限制义务发生在解除合同终止劳动合同之后，故用人单位支付竞业限制补偿金的时间也应该从解除合同之后，企业在实践中要应避免以下情况：

（一）与员工约定在职期间按月支付的竞业限制经济补偿金，这种情况会被认定为员工工资。因为《劳动合同法》明确规定竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。
（二）“竞业限制经济补偿金”与“保密费”不可划等号

员工保守公司的商业秘密是劳动者的一项法定义务，而竞业限制是用人单位与劳动者约定的一项义务，竞业限制实际上限制劳动者的就业权，影响了劳动者的生存权，所以竞业限制只能以协议的方式确立。”可见，实践中无论是用人单位还是劳动者都应该严格使用竞业限制补偿的概念而不能随意替换，以免导致不利的结果。

【风险防范建议】员工入职时签订竞业限制协议，并约定好竞业限制补偿的支付周期、形式以及预防员工恶意不领取竞业限制补偿的条款。

14、风险点十四：商业秘密范围不清

保密义务是一种法定义务。保密义务来源于法律的规定，我国《反不正当竞争法》第10条就侵犯商业秘密的情形作出了相应的规定。不管劳动者与企业之间是否存在明示的保守商业秘密的约定，劳动者在离职以后均应承担商业秘密的保守义务。商业秘密的范围如何界定则是实务中的难点，企业需要结合自身情况和员工岗位特点，约定具体的保密事项。防止员工出现泄密行为后，用人单位无法举证双方已就该商业秘密内容达成保密约定，导致无法追责的尴尬境地。

15、风险点十五：未确定商业秘密损失计算方式

劳动者违反保密协议的约定，企业虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。而司法实践中，对于劳动者违反保密协议后是否应否支付违约金的问题亦有争议：

一种观点认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条至二十五条规定，劳动者违反服务期和竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除上述情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。企业与劳动者约定的劳动者违反保密义务须承担违约金的条款因违反法律强制性规定应属无效。

另一种观点认为劳动者泄露商业秘密无论对用人单位是否造成实际损失，均应承担违约责任。保密协议约定违约金过高的，法院可酌情减少。该观点实际认可了保密协议中对于违约金的约定是有效的。

因此，企业可以在约定违约金的情况下，根据不同的商业秘密的类型、级别，提前与工协商约定具体的损失计算办法，如此可以在泄密行为出现后根据协议主张损失。此外，在与劳动者订立保密协议时，建议约定违约金同时订立竞业限制协议。

【风险防范建议】与劳动者签订保密协议，并且注意具体条款的设置：

(1) 保密的内容和范围；
(2) 保密协议双方的权利和义务；
(3）保密协议的期限；
(4）违约责任中可以约定损害的计算方法与范围。

16、风险点十六：规章制度制定主体不合法

《劳动法》第四条和《劳动合同法》第四条均明确规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。从法律规定可知规章制度的制定主体应当是企业，而不是企业的管理机构，某个部门制定并以部门名义发布的规章制度则存在着法律效力风险。须以企业的名义发布，这样才能保证规章制度的权威性和可执行性。

17、风险点十七：规章制度内容不合法、不合理不具有可操作性

公司规章制度的内容必须合法，同法律相抵触的部分无效。规章制度的制定，如果不合理，会造成侵害劳动者的切身利益，会造成不合法的法律后果。此外由于其内容的不合理，往往执行的过程中，会激化劳动者与用人单位的矛盾，不利于规章制度的执行。

至于合理的认定标准法律并没有明确的规定，企业应当依据公平原则以及是否符合正常人一般性的评判标准，同时考虑自身的类型、规模、生产经营和管理模式、工作岗位的特点，保证规章制度的具体、量化，让其具有可操作性和合理性。

18、风险点十八：规章制度制定程序不合法

规章制度制定的程序合法是指规章制度的制定需要经过法定的民主程序。如果公司的规章制度实体内容合法、合理，但没有经过法定的民主程序作出，也是违法的。规章制度制定的民主程序分两步。

第一步是讨论程序，即规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见；
第二步是协商程序，即用人单位与工会或职工代表平等协商确定规章制度内容。

一般来说，公司建立工会的，与工会协商；没有建立工会的，与职工代表协商。在劳动争议案件中，由用人单位承担规章制度制定经过民主程序的举证责任，即公司要提供证据证明规章制度的制定经过了讨论程序和协商程序。因此，公司应当注意收集并保存选举职工代表的证据；在召开会议前，应制作签到表；召开会议时，应制作会议记录，并形成会议纪要，要求与会职工代表签字并摁手印予以确认，以防出现举证不能的法律风险。

来源：薪税保人力
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