浅析企业反商业贿赂合规体系构建

商业贿赂行为是在全球范围内都严令禁止的违规、违法行为，这一行为在很大程度上破坏了正常的经济秩序，损害了以诚信为基础的市场竞争原则，为打击商业贿赂行为，很多国家针对商业贿赂行为都有专门的立法，如美国的《反海外腐败法》，主要以约束美国公司在海外的贿赂行为；英国的《反贿赂法》中除了针对普通贿赂行为有所规制外，还设立了全新的预防商业机构贿赂失职犯罪的制度；联合国作为全球最大的国际组织，世界银行作为其一专门机构，也先后通过《联合国反腐败公约》、《世界银行反腐败使用者指南》等公约、专门文件来规制商业贿赂行为，以维护全球经济秩序良好运行。

我国目前尚无成文的“反商业贿赂法”，对于商业贿赂行为的规制散见于不同的法律、法规、部门规章中。我国对商业贿赂行为的行政责任主要规定在《反不正当竞争法》中，《刑法》及最高人民法院的相关司法解释、意见对于触犯《刑法》需要承担刑事责任的商业贿赂行为作出了详细规定。

对于商业贿赂行为的处罚，无论是根据《反不正当竞争法》进行行政处罚还是根据《刑法》予以刑事处罚，均属于事后补救行为，公平良好的经济秩序已被破坏，如何事先预防商业贿赂行为的发生，建立科学合理的反商业贿赂合规体系，才是保障企业持续健康发展、维护经济秩序良好运行的行之有效的路径。

一、商业贿赂的定义

我国理论界、实务界尚无针对商业贿赂有统一的定义，对于商业贿赂的概念散见于不同的法律、法规中，例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

本条对商业贿赂的定义即为：经营者为谋取交易机会或者竞争优势采用财物或者其他手段对交易相对方或对交易相对方有影响力的主体进行贿赂的行为。

在国家工商行政管理总局1996年11月15日颁布的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》国家工商行政管理局令[第60号]第二条第二、第三款中：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

可见，商业贿赂实质上就是行贿人通过财物或其他手段通过非正常市场竞争手段收买交易相对方或其代理人或能够对交易相对方产生影响的一方，从而排除市场良性竞争的不正当竞争手段。

二、商业贿赂的法律风险

（一）商业贿赂行政法律风险

《中华人民共和国反不正当竞争法》是我国为规范市场经营，促进经济健康发展，保护经营者和消费者合法权益，规制各类不正当竞争行为的重要法律。第七条被称为“反商业贿赂条款”，明确了商业贿赂的收受主体范围、认定规则，同时，将经营者工作人员的贿赂行为推定为经营者行为，除非经营者能够提交反证推翻。

国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）1996年11月15日颁布的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序而制定的部门规章，是重要的执法依据之一。其中，第二条明确了商业贿赂的行为要件。

上述法律、法规均是市场监督管理部门针对企业商业贿赂行为进行行政处罚的重要依据，如若企业有上述行为，必然会面临受到市场监督管理部门的行政处罚。

（二）刑事法律风险
我国《刑法》、最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2008〕33号、于2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕9号等一系列司法解释等对商业贿赂行为涉及罪名、犯罪构成、刑罚等作出了一系列详细规定。

企业常常因高管、员工的行为承担责任，刑罚是针对违法行为最为严苛的惩罚手段，故刑事法律风险也是企业面临的最大的风险，若企业一旦触犯刑法，获行贿类罪名，首当其冲的便是在公共领域招投标行为会受到限制，“无犯罪记录证明”无法开具，必然会影响企业信用评级，企业的经营发展会受到严重影响。

三、商业贿赂的主要形式

根据深圳证券交易所发布的《关于深市医药公司商业贿赂相关问题监管工作情况的报告》深证发[2023]36号文件中发布的统计数据中，以医药行业为例，主要的商业贿赂表现形式有以下几种：

一是“回扣式”药品销售；二是“福利式”会议赞助；三是“虚高式”交易；四是“定制式”招投标；五是“规避式”设备投放。结合立法、实践和对公开判决文书中检索到的商业贿赂行为的具体“罪行”，商业贿赂行为的主要表现形式总结下来一般有：给付货币类、交付实物类、提供财产性权益类三大类表现形式。

四、企业反商业贿赂合规管理体系构建的意义

商业贿赂行为是严重破坏社会主义市场经济秩序和良好营商环境的不正当竞争手段，这种行为不仅会给企业带来巨大的财产损失更扰乱了行业内的正当竞争，影响企业持续健康的长远发展。

加强对企业合规管理，对企业经营中可能面临的风险进行提前预防，可以保障企业高质量持续发展。

1、加强反商业贿赂合规有利于营造良好的营商环境。

营造良好的营商环境，置之首位的就是为社会主义市场经济的发展缔造一个公平竞争的良好经济秩序，反对采取商业贿赂等不正当的竞争手段，有利于维护公平竞争的经济秩序，优化法治化的营商环境。

2、加强反商业贿赂合规可以有效防范、规避企业涉行政、刑事法律风险。

从上述我国反商业贿赂刑事立法中可以看出，我国针对商业贿赂行为的刑事处罚力度在逐渐加大。若一企业或企业的领导、主要负责人、岗位负责人、员工触犯刑律，构成单位或自然人犯罪的，势必会影响该企业的经营和发展，经济效益和社会形象都会受到严重影响。加强反商业贿赂合规可以有效防范、规避企业涉刑事法律风险，防止给企业造成不可挽回的损失。

3、加强反商业贿赂合规有助于优化公司治理结构

我国公司立法逐步放宽对公司治理的刚性约束，给予了公司治理更大的“章程自由”，从而使公司的实际控制人或董事或高级管理人员在公司治理方面有了更大的自由度。而自由从一定程度上使得公司的控制者获取了更大的权力，而权力又极易容易滋生腐败。公司控制者若缺乏相应的制度约束，极易为了一味地追求效益而采取商业贿赂手段不正当竞争，从而使企业面临巨大风险。加强反商业贿赂合规，对公司控制者的经营行为实行有效地约束，有助于优化公司治理结构。

四、企业反商业贿赂合规体系的构建

（一）识别特定的商业贿赂风险

企业因其所处的行业和其所采用的商业模式的不同，所面临的商业贿赂风险亦不同；企业内岗位权责的不同，所面临的商业贿赂风险也不同，故企业首先需要结合其所处行业和其自身的商业模式以及其设置岗位的特殊性去主动识别其可能面临的商业贿赂风险，这是构建反商业贿赂合规体系的前提。

（二）反商业贿赂文化的塑造

反商业贿赂文化的塑造，目的就在于将“反对商业贿赂，维护公平竞争”这一理念渗透到每一位企业管理者、员工的骨子里，使每一位人员“警钟长鸣”。企业在经营过程中，通过商业贿赂的手段开拓市场或收取贿赂为企业或个人牟利，在短期内可能会带来业绩的上涨、行业地位的提升，但从长远来看，伤害的是企业的信誉和持续的健康发展，甚至会将企业和员工都置于行政、刑事风险之中。

因此，反商业贿赂文化的塑造，要通过多手段、多途径且持续的方式进行，使“反对商业贿赂行为”这一概念让每一位管理者和员工“刻骨铭心”。

（三）制定反商业贿赂合规政策

企业应当制定明确、详尽的“反商业贿赂合规政策”，并将其记录在《员工手册》或采用其他可以供管理者和员工查询到的方式去了解到企业的反商业贿赂合规政策，同时，企业也应当为第三方提供获取该政策的途径。

针对容易滋生商业贿赂的环节，例如商务礼品、差旅费、招待、佣金、回扣等，以及针对容易采用商业贿赂手段的第三方，例如业务合作伙伴、承包商、代理商、供应商、经销商等，提供必要的往来指引或制定相应的标准，使该政策更具有针对性和可操作性。

（四）反商业贿赂合规培训

企业制定的反商业贿赂合规政策不但要让管理者和员工能够了解到、查询到，还需要管理者和员工能够理解到、执行到，制度设计的目的最终在于落实。企业应当建立常态化的培训机制，设置培训课程，并且加强对重点人员的有针对性的反商业贿赂政策培训，例如销售人员、采购人员、公关人员等，这些人员往往是容易产生违规行为的“高危人群”，对这类人员应当进行集中的强制性培训，确保企业制定的反商业贿赂合规政策能够有效实施和执行。

（五）将第三方引入体系

企业的第三方包括政府、代理商、供应商、经销商、中介机构等，企业不但要做好其管理者和员工的反商业贿赂合规管理，同时还应当将上述第三方纳入到反商业贿赂合规体系中。一方面，企业在与第三方进行合作之前，应当针对第三方开展初步的尽职调查，了解其在交易中的商业习惯，评估同其合作的违规风险；另一方面，在同第三方确定合作关系之后，可以向第三方披露企业针对同第三方交往的指引和规则，甚至可以同第三方签署《反商业贿赂协议》。最后，在同第三方合作的过程中，还应当针对合作过程进行监控和持续的风险识别。

（六）对商业贿赂行为进行监控和违规行为应对

“行为”、“风险”都是动态的、不断变化的，故而针对商业贿赂合规管理也是一个动态的过程。企业针对反商业贿赂合规行为和风险实行动态的监控和管理，包括不定时的随机抽查、内部报告、设置对违规行为的举报机制等，主动发现企业在经营过程中存在的违规情况。

企业在发现违规行为后，应当积极反思其制定的反商业贿赂合规政策存在哪些漏洞和缺陷，并及时更新和调整反商业贿赂合规政策，避免类似违规事件再次发生。


来源： 智仁宁海
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