2006年,德国西门子公司深陷“贿赂门”事件,最终向美国司法部和证券交易委员会分别支付了4.5亿美元和3.5亿美元的罚款。2015年,德国大众汽车公司因“尾气门”事件向美国消费者、经销商和政府赔付了250亿美元,并被德国检方处以10亿欧元的罚款。知名企业被制裁折射出建立企业合规制度的必要性和紧迫性。为此,德国构建了多元的企业合规法律体系,制定了完备的企业合规激励制度,采取了系统的企业合规内部举措。
多元的企业合规法律体系
虽然德国学者通常将企业合规称之为“刑事合规”,但实际上德国的企业合规制度并不限于刑事法领域,在民商法领域、行政法领域亦有相关法律规定,由此形成了一套多元的企业合规法律体系。
德国公司法的多个条款都规定了公司机关的合规职责,这构成了企业合规的重要法律基础。例如,《德国股份公司法》第92条规定,董事会负有建立监督制度的义务,以便及时发现威胁公司存续的问题。第93条规定,董事会成员在履行职责时,负有一个正直且认真负责的业务领导所应当承担的谨慎义务。如果董事会未能及时采取措施制止职员的违法行为,需要承担相应的法律责任。再如,《有限责任公司法》第43条规定,业务执行人在处理公司事务时应尽到一个正直商人的谨慎义务,这些义务具体包括为公司缴纳税费、社会保险费,遵循刑事、劳动、工商、环保等方面的法律规定及卡特尔禁令,如果违反了上述义务则需要承担相应的损害赔偿责任。再如,《德国公司治理准则》第4.1.3条规定,董事会负责实现对法律规定和公司内部规范的遵守,并针对企业的风险情况采取适当的措施进行企业合规管理。此外,《有价证券交易法》《保险企业监管法》《银行法》也有相关的企业合规制度规定。
德国在行政法领域对企业合规制度也作了规定。尽管德国刑法至今不承认企业(法人)犯罪,但对实践中广泛存在的企业(法人)犯罪并非置之不理,而是采用了与刑罚不同的“罚款”这一独特的制裁方式。《违反秩序法》第130条规定,企业经营者负有在企业内部采取必要的监督措施,以防止出现企业遭受刑罚或罚款的违法行为的义务。这里的“罚款”实际上带有“刑罚性质”。
此外,第130条还规定,如果因企业经营者故意或过失未能采取必要的监督措施,导致出现了通过监督本可避免或明显使之困难的违法行为,则企业经营者的行为就是违法的。对监督人员的选聘、挑选和监督也属于监督措施。不难看出,这里的“监督措施”必须足以阻止或明显增加违反义务行为的困难性,如果缺乏这样的措施,可以对企业或企业经营者予以归责,这实际上与德国刑法客观归责理论中的风险升高理论不谋而合。
完备的企业合规激励制度
在德国,大量的企业都拥有广泛的海外业务,这一方面为企业提供了前所未有的商机,另一方面也催生了逃税漏税、贿赂腐败、污染环境等法律风险。为维护海外企业的利益,确保其在法律框架内活动,德国构建了完备的企业合规激励制度,以帮助企业有效降低法律风险,不断提高企业的市场声望。总的来说,德国建立了事前加事后的双重企业合规激励制度。
在遭遇法律风险之前,如果企业积极主动地履行了相应的企业合规义务,构建了完备的企业合规体系,可减轻或免除其之后承担的法律责任。例如,德国联邦法院曾在判决中明确表示:当企业因违法行为应被科处罚款时,罚款数额的要考虑企业履行合规义务的程度,企业在多大程度上履行了防止企业内部出现违法行为的义务,以及在多大程度上建立了能够有效防止违法行为的合规管理体制,是确定企业罚款数额的重要考量因素。质言之,如果企业严格依照法律规定,在企业内部建立了完善的合规制度,并积极履行了对企业经营者和职员的合规培训、教育、监督等义务,则可减少甚至免除罚款,反之,则无法享受处罚“优惠”,以此激励企业未雨绸缪,事先建立完善的企业合规制度。
除了事前采取预防措施外,在对企业启动法律制裁程序之后,企业仍可采取“补救”措施降低处罚力度。例如,企业在刑事处罚程序启动之后及时建立或完善了相关的合规规范,以表明该规范在将来可有效预防违法犯罪行为的发生,则可以成为量刑从宽的考量因素。具体又可细分为两种情形:一是涉罪企业此前根本没有建立任何的内部合规管理制度,完全出于功利主义的目的及时制定了相应的规则,在判处罚金的时候出于犯罪预防的需要只能给予少量考虑;二是涉罪企业此前已经建立了相对完善的内部合规管理制度,只是由于个别漏洞被犯罪人利用,在判处罚金的时候要给予较大幅度的减少。
系统的企业合规内部举措
按照《违反秩序法》第130条规定,企业经营者负有在企业内部采取必要的监督措施,以防止出现企业遭受刑罚或罚款的违法行为的义务。其核心在于通过合理的人员配置降低企业的法律风险,这主要体现为对企业经营者和职员采取的系统监督举措,包括选任、教育、监督和惩戒等。
企业应当合理地选任职员,对职员的履职能力(身体情况、精神状态)和信赖问题(人品)进行充分考察,尤其是当该职员拥有对内或对外的处置权时,由于其直接关系到企业利益和风险,必须对其进行实质性调查,包括操守测试和聘前筛查。同时,企业应当对选聘的职员进行合规教育,以使其清晰地认识到自身行为的边界,教育的内容主要包括两方面:一是相关法律教育,对法律上的涉企规范应当持续地向职员宣讲和告知,防止其误触法网;二是惩戒警示,即对违反企业规定的职员给予必要的惩戒,以警示其他职员遵守相关企业规定。
在把好选聘关和教育关的前提下,对企业职员的监督则无须事无巨细,面面俱到,否则,将大大降低企业职员的履职效率。德国企业对职员的监督主要采取不定期抽检的方式进行,这样既能保证企业职员的办事效率,也能使企业职员始终处于监管之下,使其明白一旦被发现有违规行为,将会面临惩戒。当然,如果发现职员有违规嫌疑、可信赖性不确定、存在不规律行为、有严重的法律问题、违反合规义务的危险倾向时,要适时提高监督要求。有些企业甚至建立了内部匿名举报机制,当然,该制度在企业和公众带来好处的同时也引起了信任危机的担忧。最后便是对企业职员的惩戒,这实际上是对教育举措的维护。对于违规职员应予以通报批评、减少报酬、解除劳动关系,对于守规职员则应予以表扬、认可、升职、加薪等,真正做到赏罚分明。
来源:《人民法院报》2021年12月3日第8版,作者:吴伟,云南省监察委员会
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